0 UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CINDY CARDOSO FELISBINO POSSIBILIDADE DE O FILHO ADOTIVO RECEBER HERANÇA DO PAI BIOLÓGICO SEM O REGISTRO DA DUPLA PATERNIDADE Tubarão 2018 1 CINDY CARDOSO FELISBINO POSSIBILIDADE DE O FILHO ADOTIVO RECEBER HERANÇA DO PAI BIOLÓGICO SEM O REGISTRO DA DUPLA PATERNIDADE Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Profª. Terezinha Damian Antônio, Msc. Tubarão 2018 3 Dedico este trabalho à minha família, por todo o apoio e incentivo durante a faculdade. 4 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, por estar sempre presente em minha vida e por me dar forças para concluir este trabalho. Aos meus pais, minha irmã e toda minha família que sempre me apoiaram e acreditaram em mim. A professora e orientadora Terezinha Damian Antônio, por toda dedicação e auxílio durante este trabalho. E a todos que de alguma forma contribuíram para que eu concluísse este trabalho, por serem especiais e estarem presentes em minha vida. 5 “Você pode sonhar, criar, desenhar e construir o lugar mais maravilhoso do mundo. Mas é necessário ter pessoas para transformar seu sonho em realidade.” Walt Disney. 6 RESUMO O presente trabalho monográfico tem como OBJETIVO: Analisar se o filho adotivo tem direito à herança deixada pelo pai biológico, se não tem o registro civil da dupla paternidade. MÉTODO: Utilizou-se, quanto ao nível, o tipo de pesquisa exploratória; já quanto à abordagem, o método qualitativo; quanto ao nível de pesquisa, a modalidade exploratória, que tem por objetivo proporcionar uma visão ampla e mais próxima do tema, possibilitando melhor compreensão do autor do objeto de estudo; quanto ao procedimento de coleta de dados, aplicou-se a pesquisa bibliográfica e documental por ser a que melhor atende os objetivos desta monografia, utilizando-se de livros, artigos científicos, doutrinas, bem como a jurisprudência e a legislação brasileira. RESULTADOS: Com base no estudo feito e nos casos analisados, verificou-se a incidência cada vez maior de situações no Direito de Família em que não se tem um aparato legal, devido as transformações da família na sociedade, com isso, a jurisprudência vem solucionando os problemas com base nos princípios norteadores do Direito e na doutrina a respeito do tema. CONCLUSÃO: Reconhecida a multiparentalidade, o filho tem todos os direitos inerentes às duas filiações, inclusive direito à herança. No caso do filho adotivo que busca a herança em relação à filiação biológica sem ter reconhecido a multiparentalidade, apesar de a legislação brasileira dispor no sentido de que com a adoção as relações de filiação entre os pais biológicos e o filho adotado são extintas, há possibilidade do direito à herança deixada pelo pai biológico ao filho adotivo, mesmo sem o registro civil da dupla paternidade. Palavras-chave: Adoção. Herança. Dupla paternidade. 7 ABSTRACT OBJECTIVE: To analyze if the adoptive child has the right to inheritance left by the biological father, one does not have the civil registry of double parenthood. METHOD: The level of exploratory research was used; as for the approach, the qualitative method; as far as the level of research is concerned, an exploratory perspective, whose objective is a broad and close view of the theme, allowing a better understanding of the object of study; "How to do a data collection process", "the bibliographic and documentary research for being better than the programs of monograph, use of books, scientific articles, doctrines, as well as Brazilian jurisprudence and legislation." RESULTS: Based on no database and edited cases, there was an increasing occurrence of legal occurrences, there was no family law, which became a legal right, due to the transformations of the family in society, a jurisprudence has been solving the problems based on the guiding principles of the Law and the doctrine of the subject. CONCLUSION: Once a multiparentality is recognized, the child has all the inherent rights to the two affiliations, including the right to inheritance. In the case of the adopted child, who seeks an inheritance in relation to biological filiation without having recognized a multiparentality, although a Brazilian fact has been adopted as a worsening of the relations of affiliation between the biological parents and the adopted child are extinguished, there is the possibility The right to inheritance left by the father of the child to the child, without the civil registry of the double fatherhood. Keywords: Adoption. Heritage. Double Parenthood. 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10 1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA OU SITUAÇÃO PROBLEMA ....................................... 10 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ........................................................................ 13 1.3 HIPÓTESE .......................................................................................................... 13 1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS .............................................. 13 1.5 JUSTIFICATIVA .................................................................................................. 14 1.6 OBJETIVOS ........................................................................................................ 15 1.6.1 Objetivo geral ................................................................................................. 15 1.6.2 Objetivos específicos ..................................................................................... 15 1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA ....................................................................... 15 1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL ............................................................... 16 2 O INSTITUTO DA FILIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .... 18 2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA ......................................................... 18 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BASILARES DO DIREITO DE FAMÍLIA ...... 20 2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana .................................................. 20 2.2.2 Princípio do pluralismo das entidades familiares ....................................... 21 2.2.3 Princípio da solidariedade familiar ............................................................... 22 2.2.4 Princípio da igualdade jurídica entre os filhos ............................................ 23 2.2.5 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ...................... 23 2.2.6 Princípio da convivência familiar .................................................................. 24 2.2.7 Princípio da afetividade ................................................................................. 24 2.3 CARACTERÍSTICAS DO INSTITUTO DA FILIAÇÃO ......................................... 25 2.3.1 Tipos de filiação ............................................................................................. 25 2.3.2 Formas de reconhecimento da filiação ........................................................ 28 2.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MULTIPARENTALIDADE .............................. 30 3 O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ..... 32 3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............ 32 3.1.1 O direito à vida e à saúde de crianças e adolescentes ............................... 32 3.1.2 O direito à liberdade, ao respeito e à dignidade .......................................... 34 3.1.3 O direito à convivência familiar e comunitária ............................................ 35 3.1.4 O direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer ................................ 36 3.1.5 O direito à profissionalização e à proteção no trabalho ............................. 37 9 3.2 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA ADOÇÃO ...................................... 41 4 POSSIBILIDADE DE O FILHO ADOTIVO RECEBER HERANÇA DO PAI BIOLÓGICO SEM O REGISTRO DA DUPLA PATERNIDADE ............................... 44 4.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O DIREITO DE SUCESSÃO ............................... 44 4.1.1 Princípios do direito sucessório ................................................................... 44 4.1.2 Conceito e tipos de sucessão ....................................................................... 46 4.1.3 Da sucessão legítima ..................................................................................... 47 4.1.4 Da sucessão testamentária ........................................................................... 48 4.1.5 Da sucessão mista ......................................................................................... 49 4.1.6 Do testamento e do legado ............................................................................ 49 4.1.7 Dos herdeiros ................................................................................................. 51 4.1.8 Da herança ...................................................................................................... 52 4.2 DIREITOS SUCESSÓRIOS NA ADOÇÃO .......................................................... 56 4.3 DIREITOS SUCESSÓRIOS NA MULTIPARENTALIDADE ................................. 57 4.4 DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO ADOTIVO EM RELAÇÃO A FILIAÇÃO BIOLÓGICA ............................................................................................................... 60 5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 65 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 69 10 1 INTRODUÇÃO Esta monografia trata do estudo acerca da possibilidade de o filho adotivo receber herança do pai biológico sem o registro da dupla paternidade nos termos que se passam a expor. 1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA OU SITUAÇÃO PROBLEMA O conceito de família sofreu diversas alterações ao passar dos anos, perdendo a característica de modelo autoritário e patriarcal, em que o poder familiar se concentrava na figura paterna. Hoje, a família é constituída com base nos laços afetivos dos indivíduos. O instituto da adoção é um dos mais antigos, pois sempre existiram filhos órfãos, abandonados, jogados no lixo, destituídos do poder familiar dos pais, ou que os pais não pudessem ou quisessem criar, mas, por sorte, sempre houve famílias com o sonho de ter filhos e disponíveis a adotar. Como o instituto da adoção já existe há muito tempo, já sofreu muitas mudanças. No Código Civil de 1916, a adoção era levada a efeito por escritura pública e o vínculo de parentesco era estabelecido apenas entre adotante e adotado. Posteriormente, a Lei nº 4.655/1965 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a legitimação adotiva e em 1979, a Lei nº 6.697 instituiu o Código de Menores, substituindo a legitimação adotiva pela adoção plena mantendo, porém, os mesmos princípios. (BRASIL, 1916; BRASIL, 1965; BRASIL, 1979). Com o advento da Constituição de 1988, mais especificamente, em seu artigo 227, parágrafo 6º, foi eliminada a distinção entre filhos adotivos e os por filiação. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (Lei nº 8.069/1990) passou a tratar a adoção como medida irrevogável, sendo concedida por sentença judicial, desvinculando o adotado da família biológica para todos os efeitos, a não ser em relação aos impedimentos para o casamento. (BRASIL, 1990). Há diversos tipos de adoção: unilateral, à brasileira e/ou regular, como explica Dias (2015). A adoção unilateral é admitida nos casos em que o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro, ocorrendo, assim, a exclusão de um dos genitores biológicos, que é substituído pelo adotante, permanecendo o vínculo de filiação com o outro genitor. Tem-se, ainda, a adoção conhecida como “à brasileira”, 11 muito comum no Brasil e, por isso, o nome. Esse tipo de adoção decorre da situação em que o pai registra um filho que não é seu, como se assim fosse, ou seja, não há um vínculo consanguíneo, mas tão somente a vontade de registrar filho de outrem como seu sem passar pelo processo regular de adoção previsto na legislação, seguindo os procedimentos legais definidos. Apesar de esse tipo de adoção ser considerada ilegal, muitas vezes acaba ocorrendo o perdão judicial, tendo em vista, a motivação afetiva que envolve essa forma de agir. Por fim, tem-se a adoção regular ou adoção legal, regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em que os interessados em adotar, independente do estado civil e orientação sexual, fornecem seu nome para que sejam incluídos numa lista para que sejam avaliados se estão aptos à adoção. Após todo o trâmite da ação judicial para a adoção da criança, adolescente ou do maior de idade haverá a concessão da adoção e o adotante poderá exercer o poder familiar. Destaca-se que a adoção regular e legal exclui todo e qualquer vínculo com a família biológica, tendo o adotado todos os direitos inerentes da sua relação com o (s) adotante (s) e mantendo-se os impedimentos em relação ao casamento. Entretanto, a jurisprudência vem reconhecendo a multiparentalidade, permitindo o registro da dupla paternidade (biológica e afetiva), tendo como consequência a abrangência dos direitos sucessórios, bem como, a inscrição registral de todos os pais e avós na certidão de nascimento. Esse entendimento se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana em ter o direito de buscar sua origem em consonância com o direito da personalidade. Dessa forma, o que se pretende buscar no presente trabalho é se há a possibilidade de aquele que foi adotado, regularmente, ter o direito à herança em relação a sua filiação biológica, tendo em vista que não há o registro da dupla paternidade, ou seja, o reconhecimento da multiparentalidade. Há julgados no sentido de que é permitido o direito à herança do pai biológico ao filho adotado, nos casos em que foi declarado o ato de adoção, supervenientemente, ineficaz. Nesse sentido, é a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em que a adoção ocorreu na vigência do Código Civil de 1916, quando era feita através de escritura pública, como segue: APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - ADOÇÃO - ATO DECLARADO INEFICAZ - PATERNIDADE BIOLÓGICA - SUCESSÃO - LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER - LEI VIGENTE. 1. A legitimação para suceder rege-se pela lei 12 vigente ao tempo da morte do autor da herança. 2. Enquanto perdurou o estado de filiação adotiva, o adotado fez jus a todos os direitos oriundos dessa condição. 3. Não caracteriza enriquecimento ilícito o fato de o filho concorrer à sucessão dos bens do pai biológico, mesmo já tendo herdado de sua mãe adotiva, se o ato de adoção foi supervenientemente declarado ineficaz (MINAS GERAIS, 2003). Já a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina destaca que “[...] a preexistência da paternidade socioafetiva não impede a declaração judicial da paternidade biológica, com todas as consequências dela decorrentes, inclusive as de natureza patrimonial. ” (SANTA CATARINA, 2016): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO E ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL C/C INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA MANTIDA NA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA, SEM EFEITOS JURÍDICOS E PATRIMONIAIS. REFORMA DA SENTENÇA, POR MAIORIA DE VOTOS, PARA RECONHECER A PATERNIDADE BIOLÓGICA EM TODOS OS EFEITOS JURÍDICOS. RECURSO DESPROVIDO. A preexistência da paternidade socioafetiva não impede a declaração judicial da paternidade biológica, com todas as consequências dela decorrentes, inclusive as de natureza patrimonial (SANTA CATARINA, 2016). Em relação à adoção “à brasileira” também já foi reconhecido o direito à herança do filho adotivo em relação ao pai biológico, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, baseado na decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 898.060, segundo o qual "[...] a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação, concomitante, baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios", como segue: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE AFIRMAÇÃO DE PATERNIDADE BIOLÓGICA. PAIS REGISTRAIS. APARENTE CONFLITO ENTRE PATERNIDADE BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO BIOLÓGICO PARA TODOS OS EFEITOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O vínculo biológico, ante a recusa das indigitadas mãe biológica e irmã (filha da ré com apontado pai biológico, já falecido) à submissão ao exame de DNA, ficou comprovada pela prova testemunhal (inteligência dos arts. 231 e 232 do CCB). 2. Reconhecidas a paternidade e a maternidade biológicas, prospera o pedido do autor, de que esse reconhecimento gere todos os seus efeitos, inclusive os de caráter registral e patrimonial, na medida em que, se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, decorrente de "adoção à brasileira", a fim de impedir sua pretensão, ainda que haja a consequência patrimonial advinda do reconhecimento do vínculo jurídico de parentesco. 3. Tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, por 13 ocasião do julgamento do RE nº 898.060, no sentido de que "a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação... concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios". APELAÇÃO DESPROVIDA (RIO GRANDE DO SUL, 2017). Assim, baseando-se nesses entendimentos, pretende-se analisar a possibilidade de o filho, quer decorrente de adoção unilateral, à brasileira ou regular, requerer a herança de pai biológico, sem ter reconhecida a multiparentalidade e, consequentemente, não tendo o registro da dupla paternidade, tendo-se em vista que a adoção realizada de acordo com a legislação rompe o vínculo do adotado com sua família biológica. 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA O filho adotivo tem direito à herança deixada pelo pai biológico se não tem o registro civil da dupla paternidade? 1.3 HIPÓTESE De acordo com a legislação brasileira, a adoção extingue as relações de filiação entre os pais biológicos e o filho adotado, fazendo aparecer nova relação de filiação e, consequentemente, o filho adotivo não teria direito à herança do pai biológico. Entretanto, conforme entendimento jurisprudencial, a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação, concomitante, baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. Nesse viés, o filho adotivo tem direito à herança deixada pelo pai biológico, se não tem o registro civil da dupla paternidade. 1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS Para aclarar o tema, apresenta-se o seguinte conceito operacional: Filho adotivo sem registro de dupla paternidade: Trata-se do dependente que foi escolhido por uma família estranha à biológica, mediante um processo legal, denominado adoção, que extingue as relações de filiação entre os pais biológicos e o filho adotado, fazendo aparecer nova relação de filiação, cujo 14 relacionamento é construído pelos laços afetivos, sendo que desse ato decorre nova inscrição no registro de nascimento do adotado, com exclusão do nome dos pais biológicos. Assim, a expressão filho adotivo sem registro de dupla paternidade se refere ao filho que é adotado por uma família estranha à biológica e que possui apenas o registro da filiação socioafetiva em sua certidão de nascimento, não tendo a dupla paternidade, ou seja, registro da filiação biológica e socioafetiva, cumulativamente. 1.5 JUSTIFICATIVA O interesse pelo tema surgiu ao ver um julgado em que o filho adotivo teve negado seu direito à herança em relação ao pai biológico. A partir disso, a acadêmica passou a pesquisar a respeito da adoção e seus efeitos sucessórios, encontrando, apenas estudos inerentes aos filhos adotivos que possuem a dupla paternidade. Desse modo, interessou-se em conhecer os direitos inerentes ao filho adotivo em relação a filiação biológica, sem, contudo, ter o registro da dupla paternidade. Durante algumas pesquisas foram encontrados julgados em que foram reconhecidos o direito à herança, porém, nesses casos buscava-se o reconhecimento da dupla paternidade, tendo o direito à herança apenas uma mera consequência desse reconhecimento. Nesse sentido, surgiu o problema desta monografia, pois se ao ter o registro da dupla paternidade o filho possui amplos direitos, o que acontece com aquele que não possui esse registro e deseja ver reconhecidos seus direitos sucessórios em relação a sua filiação biológica? Esse questionamento é o que justifica este trabalho monográfico. Ainda, este estudo é importante para os operadores de Direito, pois apresentará os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, que poderão ser utilizados pelos profissionais nas demandas na área. Verifica-se que embora a adoção faça com que os vínculos entre o filho adotivo e sua filiação biológica sejam extintos, muito se tem ainda há discorrer sobre isso, pois há muitos outros direitos envolvidos nessa relação, assim como muito princípios a serem ponderados. Este trabalho de pesquisa também se justifica por não ter previsão legal específica em relação ao tema, necessitando de estudos mais aprofundados para consolidar respostas para solucionar o problema. 15 Portanto, a monografia mostra-se relevante, pois não há previsão legal que discipline o tema, tendo os filhos adotivos direitos suprimidos por não possuírem o registro da dupla paternidade; ainda, é injusto por se tratar de direito inerente a dignidade da pessoa humana, bem como, a busca pela sua origem biológica. Diante de todos os pontos destacados, justifica-se o centro do presente estudo na possibilidade de o filho adotivo ter direito à herança em relação ao pai biológico sem o registro da dupla paternidade. 1.6 OBJETIVOS 1.6.1 Objetivo geral Analisar se o filho adotivo tem direito à herança deixada pelo pai biológico, se não tem o registro civil da dupla paternidade. 1.6.2 Objetivos específicos Descrever acerca da evolução do conceito de família, as características do parentesco e os princípios basilares do Direito de Família. Caracterizar a filiação, os tipos de filiação, as formas de reconhecimento de filiação e a multiparentalidade. Apresentar os direitos fundamentais da criança e do adolescente. Destacar os principais fundamentos acerca do instituto da adoção, com base no Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil. Apresentar os entendimentos legais, doutrinários e jurisprudenciais acerca do Direito da sucessão, de forma geral, na adoção e na multiparentalidade. Discutir acerca da possibilidade de o filho adotivo herdar os bens deixados pelo pai biológico, no caso de não ter o registro civil da dupla paternidade. 1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA O presente trabalho é classificado quanto ao nível de pesquisa como exploratório, pois a partir de pesquisas na doutrina e jurisprudência sobre adoção e seus direitos sucessórios pretende-se familiarizar melhor com o tema e assim 16 compreender acerca das possibilidades e os entendimentos que vêm se tendo sobre o problema de pesquisa. De acordo com Leonel e Marcomim (2015, p. 12) “[...] esta pesquisa volta-se à busca de maior familiaridade com o que se queira pesquisar (problema de pesquisa) ”. Em relação ao método de abordagem esse se classifica como qualitativo, uma vez que foi analisado os conceitos da adoção, bem como, sobre filiação e toda essa relação inerente a filiação afetiva e biológica, o que, posteriormente, ajudará a ter uma conclusão sobre o tema. Ainda, quanto ao procedimento de coleta de dados foi utilizada a pesquisa bibliográfica, bem como a documental. No que tange a bibliográfica, foi pesquisado em doutrinas, livros e artigos científicos, observando a abordagem, mais especificadamente, em relação ao tema adoção e os direitos sucessórios inerentes à filiação biológica. Segundo Leonel e Marcomim (2015, p. 15) “[...] a pesquisa bibliográfica realiza levantamentos de bibliografias já publicadas, podendo ser apresentadas em forma de livros, diversos tipos de publicações avulsas, revistas e demais escritos impressos”. Já no que diz respeito a documental, foram analisadas algumas decisões jurisprudenciais específicas sobre adoção e direitos sucessórios à filiação biológica, assim, verificando o posicionamento que os Tribunais vêm tendo quando se trata desse tipo de relação, ou seja, se vêm concedendo ou não o direito à herança quando ausente o registro da dupla paternidade, por fim, correlacionando com a pesquisa bibliográfica. A pesquisa documental é aquela em que se utiliza “[...] de materiais que não recebem ainda um tratamento analítico, ou que ainda podem ser reelaborados de acordo com os objetos da pesquisa” (GIL, 2002, p. 45). 1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL Esta monografia possui cinco capítulos. O primeiro aborda a introdução, onde se expõe o tema, o problema, a justificativa, os objetivos e o delineamento da pesquisa. O segundo capítulo trata dos aspectos destacados acerca do instituto da família, bem como os princípios norteadores da relação familiar e os tipos de filiações consagradas no ordenamento jurídico brasileiro. O terceiro capítulo apresenta os principais aspectos acerca do instituto da adoção, em seguida trata dos princípios basilares inerentes à criança e ao 17 adolescente positivados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e, por fim, trata do conceito de adoção, seu processo regular e seus efeitos jurídicos. O quarto capítulo versa sobre os direitos sucessórios de um modo geral, sobre a multiparentalidade, que é o reconhecimento da filiação biológica e socioafetiva concomitantemente, bem como sobre o direito à herança aos filhos adotivos que não possuem dupla paternidade e, por fim, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema. O último traz a conclusão e em seguida as referências. 18 2 O INSTITUTO DA FILIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Este capítulo trata da evolução do conceito de família com o escopo de compreender sua evolução, discorrendo acerca dos diferentes tipos de constituição que a família sofreu ao decorrer dos anos. Além disso, abordam-se os princípios norteadores do Direito de Família, bem como suas características, tipos e demais apontamentos acerca da filiação e, por fim, uma breve consideração acerca da relação de multiparentalidade no Direito brasileiro. 2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA A origem da família está diretamente relacionada à história da civilização, uma vez que essa compõe a sociedade e está em constante evolução. Em decorrência dessa constante evolução torna-se complexo o processo de conceitualização, no entanto, segundo Nader (2016, p. 40), família é uma espécie de instituição social, a qual é formada por mais de uma pessoa física que se relacionam com o fim de “[...] desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.” Desse modo, a família é considerada um agrupamento espontâneo, em que os indivíduos se unem por opção; é uma construção cultural, em que todos ocupam um lugar, ou seja, exercem uma função – lugar da mãe, lugar do pai, lugar dos filhos, sem que para tanto precisem estar necessariamente ligados biologicamente. (DIAS, 2015). O surgimento da família decorreu de um fenômeno natural, resultado da necessidade do ser humano em firmar relações afetivas de forma estável. Assim, passa-se a analisar a evolução da família na história. Na antiguidade, a formação das famílias ocorria de forma natural diante da necessidade de os indivíduos se unirem por questão de costume, sem que houvesse normas regulamentadoras dessa relação; não havia intervenção do Estado, tampouco a figura do matrimônio para o fim de configurar a formação da família. (WALD, 2004). A família tem origem no Direito Romano e no Direito Canônico. A família romana era composta por um conjunto de pessoas e coisas que estavam submetidas a um chefe, chamado de “pater familias”; essa forma de família era conhecida como família patriarcal, em que os seus membros se reuniam em 19 função do culto religioso para fins econômicos e políticos. Segundo Cavalcanti (2004) o Direito romano instituiu princípios para regulamentar a formação das famílias, pois até então não havia regramentos jurídicos, uma vez que a família era formada por meio dos costumes. Desse modo, a família passou a ter como princípio basilar o casamento. Posteriormente, com o advento do Cristianismo e a influência da Igreja Católica, o casamento passou a ser considerado um sacramento, assumindo o Direito Canônico como regulamentador dessa relação. Nesse período, apenas quem fosse católico poderia se casar, uma vez que a religião universal do Estado era essa. (CAVALCANTI, 2004). Com o surgimento de outras civilizações e a miscigenação de religiões, houve a necessidade da intervenção do Estado para que fosse permitido o casamento entre pessoas de religiões diferentes, momento em que a família passou a ser disciplinada sob o enfoque social, em que deixou de ser apenas uma união para fins patrimonialísticos, abrindo espaço para o modelo de união afetiva envolvendo a solidariedade. Até a promulgação da Constituição Federal/1988, o rol de estruturas familiares era muito limitado e taxativo, em virtude de que somente os laços advindos do casamento poderiam se denominar o “status familiar”, preconizado pelo Código Civil/1916 com parâmetros matrimonializados. (BRASIL, 1988; BRASIL, 1916). Observa-se, portanto, que o Estado compreendia, até então, como família apenas àquelas decorrentes do casamento, causando um desamparo aos grupos de pessoas unidas sem tal formalidade, que por sua vez não recebiam proteção estatal. A Constituição Federal/1988 possibilitou a evolução no conceito de família, trazendo grandes inovações jurídicas e, especialmente, enfatizando os direitos inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana. Importante salientar esse marco na história brasileira, uma vez que esse foi o momento em que foi reconhecida a igualdade entre homens e mulheres, estabelecendo-se de forma igualitária a proteção aos cônjuges e aos filhos, sejam provenientes, ou não, do casamento ou por adoção. Além disso, a Lei do Divórcio possibilitou a dissolução do casamento civil e, da mesma forma, a equiparação no que tange aos direitos garantidos à família constituída através do casamento, assim como à constituída pela união estável e às famílias monoparentais, constituídas por qualquer dos pais e seus descendentes, 20 figuras novas do ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, Dias (2015, p. 32) ensina que a Constituição Federal/1988: Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico. Portanto, verifica-se que o conceito de família sofreu modificações ao longo da história, tendo como marco principal a promulgação da Carta Magna/1988, que contemplou direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, tendo como consequência direta a igualdade nas relações afetivas das pessoas, bem como a abrangência dada ao conceito de família, em que se deixou de lado o modelo autoritário, biológico, patriarcal e heteroparental como função de produção e reprodução e cunho institucional, tornando-se democrática, pluralizada, igualitária substancialmente, homoparental ou hétero, socioafetiva ou biológica, com unidade socioafetiva e cunho instrumental (LÔBO, 2004). 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BASILARES DO DIREITO DE FAMÍLIA Os princípios constitucionais consagrados como valores sociais fundamentais refletem diretamente no Direito de Família, pois como leciona Dias (2015, p. 39), “[...] os princípios constitucionais são a lei das leis.” Neste tópico abordam-se os princípios constitucionais aplicados ao Direito de Família e às relações familiares. 2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana O Princípio da dignidade da pessoa humana está consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, o qual tem como redação: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em 21 Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.” (BRASIL, 1988). Desse modo, assim é considerado como base de todo o ordenamento jurídico o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual permite que, a partir dele, prosperem os demais, uma vez que produz efeitos sobre todas as relações jurídicas que permeiam a sociedade. Segundo Dias (2015, p. 44), “[...] o princípio da dignidade humana é o mais universal de todos os princípios.” O referido princípio conduz como conceito fornecer igual dignidade para todas as entidades familiares, de modo que seria indigno tratar de forma diferente as várias formas de filiação ou os vários tipos de constituição de família. (DIAS, 2015). Assim, esse princípio pressupõe maior valor à proteção da pessoa humana, traz a ideia de que cada indivíduo merece igualdade, respeito e liberdade, tendo todos os sentidos da sua existência protegidos à luz do Estado democrático de direito. 2.2.2 Princípio do pluralismo das entidades familiares O Princípio do pluralismo das entidades familiares diz respeito às modalidades de famílias formadas no seio da sociedade, pois anteriormente a Constituição Federal/1988 só era reconhecido como entidade familiar aquelas advindas do matrimônio. No entanto, com a promulgação da referida Carta Magna extinguiram-se essas distinções, reconhecendo-se todos os tipos de entidades familiares, conforme observa-se o artigo 226 do referido diploma legal: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 22 § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, 1988). Desse modo, vislumbra-se que com a evolução da sociedade foi atribuído maior valor às relações familiares afetivas, surgindo a necessidade do amparo por parte do Estado em utilizar-se de princípios constitucionais e interpretá-los conforme a situação de cada um, no caso concreto. 2.2.3 Princípio da solidariedade familiar O Princípio da solidariedade familiar está previsto no artigo 3º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual prescreve: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.” (BRASIL, 1988). Esse princípio reflete diretamente nas relações familiares, uma vez que corresponde ao modo em que as pessoas cuidam uma das outras, se preocupam e respondem por outra pessoa. Assim, a solidariedade é muito abrangente, pois se refere não somente a aspectos patrimoniais, mas também a aspectos afetivos e psicológicos. (TARTUCE, 2018). Nesse sentido, o princípio da solidariedade familiar encontra-se expresso na Carta Magna, no artigo 229, dispondo sobre a obrigação dos pais em amparar seus filhos menores, bem como dos filhos maiores em ajudar seus pais na velhice, como segue: “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (BRASIL, 1988). Nessa linha, ensina Dias (2015, p. 48): Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. Desse modo, pode-se concluir que a solidariedade está diretamente ligada à afetividade e à troca mútua de ajuda, que visa a assistência e proteção de cada membro familiar. 23 2.2.4 Princípio da igualdade jurídica entre os filhos O Princípio da igualdade entre os filhos está consagrado no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em que “ [...] os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1988). No mesmo sentido, traz o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.596, a mesma redação, reforçando a ideia de igualdade entre os filhos, superando o conceito trazido antigamente pelo Código Civil/1916 que tratava os filhos de forma discriminatória. Nesse viés, ensina Tartuce (2018) que “[...] essa igualdade abrange também os filhos adotivos, os filhos socioafetivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro).” Assim, ficou consolidado a igualdade entre os filhos, sejam eles socioafetivos, biológicos ou adotivos, superando todas as formas discriminatórias utilizadas anteriormente a promulgação da Constituição Federal/1988. 2.2.5 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente O Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente foi consagrado pelo artigo 227, da Carta Magna de 1988 com a seguinte redação: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988). Assim, assegura o referido dispositivo constitucional que os filhos menores, crianças e adolescentes, gozam, no contexto familiar, de plena proteção e prioridade absoluta em seu tratamento. Como bem menciona Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 104): Isso significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e dos adolescentes viventes em seu meio. 24 Todo esse rol de direitos e garantias assegurados à criança e ao adolescente estão previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (Lei n. 8.069/1990), os quais devem ser confirmados pela família, pela sociedade e pelo Estado. O referido Estatuto visa garantir a paternidade responsável e a proteção integral, visando a conduzir o menor à maioridade de forma responsável, constituindo-se como sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos fundamentais, ou seja, prevendo sempre o melhor interesse dos infantes. (TEIXEIRA, 2004 apud DIAS, 2015). 2.2.6 Princípio da convivência familiar O Princípio da convivência familiar está diretamente ligado à afetividade que envolve o seio familiar, que surge a partir do convívio direto entre os indivíduos na relação familiar, não dependendo do vínculo biológico para tanto. A Constituição da República Federativa do Brasil assegura à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, amparado pelo artigo 227, bem como pelos artigos 1.589, ‘caput’ e 1.632 do atual Código Civil, que dispõe sobre o direito de visitas em casos de pais separados. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. (BRASIL, 2002). Assim, o legislador buscou frisar a importância do convívio familiar para caracterizar a filiação afetiva, uma vez que é diante do convívio familiar que esse laço afetivo se torna mais forte entre pai e filho. 2.2.7 Princípio da afetividade A afetividade é norteadora do Direito de Família, pois está no âmbito das relações socioafetivas e na comunhão da vida, principalmente em relação ao caráter patrimonial e biológico. (DIAS, 2015). O princípio da afetividade assegura a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, bem como o respeito aos seus direitos 25 fundamentais. Nesse viés, está presente também o sentimento de solidariedade mútua, o qual não deve ser prejudicado pela preponderância de interesses patrimoniais. Esse é o grande ponto à frente da pessoa humana nas relações familiares, pois como bem menciona Lôbo (2010 apud DIAS, 2015) na Constituição Federal podem ser identificados quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade: a igualdade de todos os filhos independentemente da origem; a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família; e o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem. 2.3 CARACTERÍSTICAS DO INSTITUTO DA FILIAÇÃO A filiação, assim como a família, sofreu uma grande evolução. O grande marco foi a Constituição Federal/1988 que extinguiu quaisquer distinções aos filhos biológicos ou afetivos, tidos fora ou na constância do casamento. Essas mudanças refletiram na identificação dos vínculos inerentes à parentalidade, assim, ampliando e fazendo surgir novos conceitos em relação à filiação socioafetiva, que é o reconhecimento no campo da parentalidade, do novo elemento estruturante do Direito das famílias. Diante disso, passou-se a se identificar a filiação pela presença do vínculo afetivo paterno-filial, ampliando-se o conceito de paternidade, que diz respeito ao parentesco psicológico, que se sobressai à verdade biológica e à realidade legal. Assim, a paternidade advém do estado de filiação, independentemente de sua origem, se biológica ou afetiva. A ideia da paternidade está fundada muito mais no amor do que submetida a determinismos biológicos. (DIAS, 2015). Portanto, a filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas e que atribui reciprocamente direitos e deveres. 2.3.1 Tipos de filiação 26 No ordenamento jurídico atual há o reconhecimento acerca da filiação natural ou biológica, filiação jurídica ou civil e a filiação socioafetiva, sobre as quais passar-se-á a discorrer. A filiação natural ou biológica é aquela em que o filho tem vínculo genético com o pai, ou seja, é o filho consanguíneo, independentemente de haver ou não a relação afetiva. Esse tipo de filiação era o único reconhecido no período histórico em que a figura do casamento era elemento crucial para a caracterização da entidade familiar. Mas ao passo que a figura da família foi se desligando do matrimônio, a filiação foi se distanciando da verdade genética, relativizando-se o papel fundador da origem biológica. (DIAS, 2015). Nesse sentido, leciona acerca do tema Gonçalves (2011, p. 318): Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àqueles que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Todas as regras sobre parentesco consanguíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos. A filiação jurídica é aquela que decorre de uma ação judicial, a qual é uma vertente do princípio da afetividade. Essa modalidade de filiação, chamada de adoção judicial, gera o vínculo de filiação entre adotado e o adotante, através de sentença judicial. Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 666) tratam da adoção judicial como sendo aquela decorrente de ato jurídico em sentido estrito, “[...] de natureza complexa, excepcional, irrevogável e personalíssimo”, a qual concretiza a relação de parentesco entre os pais com o adotando, em perspectiva constitucional e isonômica, em face da filiação biológica. A adoção judicial é regida pela Lei nº 12.010/09, em que possui um processo extenso para garantir a legalidade do ato a aptidão dos que desejam adotar. É um processo em que há uma extensa preparação, de modo que as partes possam criar vínculos e tenham a certeza de sua escolha. A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A consagração da afetividade como direito fundamental subtrai a resistência em admitir a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva (DIAS, 2015). A partir do momento em que fica constituído esse vínculo da parentalidade, 27 surge a necessidade de se dar importância ao elo da afetividade, mesmo quando não está ligado à verdade biológica. Nesse sentido, ensina Dias (2015, p. 406) que: A filiação socioafetiva funda-se na cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade e definição da personalidade. O princípio da boa-fé objetiva e a proibição de comportamento contraditório referendam o prestígio de que desfruta a filiação socioafetiva, que dispõe de um viés ético. Desse modo, o vínculo afetivo entre o filho e o pai socioafetivo se sobressai em relação à filiação biológica, uma vez que consagrado pelo princípio da afetividade; com isso, diante do reconhecimento da maternidade ou da paternidade socioafetiva resultam todos os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe são inerentes. Há no direito o que se chama de posse de estado, o qual diz respeito a situação jurídica em que as pessoas desfrutam de algo que não corresponde à verdade. No âmbito da filiação socioafetiva, a posse de estado de filho é situação em que a aparência dessa ilusória filiação pareça ser tão verdadeira a ponto de não poder ser ignorada pelo direito. Desse modo, é inevitável que o direito preste tutela a essa aparência e acabe por emprestar juridicidade a demonstrações exteriores de um fato que não existe (DIAS, 2015). Nesse sentido, ensina Dias (2015, p. 405): A noção de posse de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação. Portanto, para que se reconheça a posse do estado de filho como filiação socioafetiva se requer nome, trato e fama. Conforme Dias (2015), nome se configura quando o filho usa o nome da família e assim se apresenta; já trato, quando o filho é tratado como tal, ou seja, recebe o tratamento de filho perante todos, é criado e educado pela família afetiva; e, por fim, fama, situação em que o filho é reconhecido pela sociedade como pertencente à família de seus pais. Assim, também é considerada filiação socioafetiva a “adoção à brasileira”, que é a situação em que um casal registra como sendo seu, filho de outrem. Apesar de ser uma adoção irregular, quando caracterizado o forte vínculo da afetividade, 28 não pode ser anulada, conforme entendimentos jurisprudenciais e doutrinários predominantes. (FECHINE, 2017). 2.3.2 Formas de reconhecimento da filiação Existem duas modalidades de reconhecimento de filiação: o voluntário, ou espontâneo, e o judicial. O reconhecimento voluntário da filiação independe da prova da origem genética, é um ato espontâneo, público, solene, incondicional e personalíssimo do declarante. O artigo 1.609 do Código Civil prevê as suas possibilidades: Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. (BRASIL, 2002). Ainda, o artigo 1.610 do Código Civil prevê sobre a impossibilidade de revogação do reconhecimento de filiação: “Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.” (BRASIL, 2002). Além de irrevogável, é também ineficaz quando feito sob condição ou termo, conforme preceitua o artigo 1.613 do Código Civil: “Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.” (BRASIL, 2002). Apesar de que o reconhecimento seja um ato personalíssimo do declarante, admissível que o registro seja levado a efeito por procurador com poderes especiais. (DIAS, 2015). Tratando-se de filho maior de idade, seu consentimento é indispensável para o reconhecimento, enquanto o filho menor de idade dispensa sua concordância. Assim, feito o reconhecimento será procedida a averbação. Nessa linha de pensamento, ensina Dias (2015, p. 420) que: Efetuado o reconhecimento por escritura pública, escrito particular ou testamento, somente será averbada a filiação se houver a manifestação favorável do filho. O reconhecimento de filho maior é ato complexo e apenas 29 consuma seus efeitos quando do seu consentimento. São dois atos distintos e complementares. O reconhecimento judicial de filiação é aquele no qual deriva de uma sentença proferida em ação investigatória de paternidade, ajuizada pelo filho, ou seu representante legal, quando esse for incapaz. Coelho (2006) afirma que sempre que o filho tiver a intenção de ver retratada a verdade biológica de sua concepção no assento civil, poderá propor ação de investigação de paternidade contra seu genitor ou genitora, sendo irrelevante se seu nascimento ocorreu na constância do casamento ou união estável das pessoas mencionadas como seus pais no registro civil, ou não. As consequências desse reconhecimento, seja voluntário ou judicial é que produzem todos os efeitos inerentes a qualidade de filho, retroagindo seus efeitos à data do nascimento. Destaca-se que conforme estabelece o artigo 1.596 do Código Civil: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 2002). Portanto, os filhos que tenham sua filiação reconhecida, seja pela modalidade voluntária ou judicial, terão todos os direitos inerentes dessa relação, como os direitos sucessórios, direito a alimentos e quando menores direito à guarda e visitas, gerando efeitos jurídicos e sociais inerentes à relação de pai e filho, sem haver qualquer tipo de distinção. Além dessas duas formas de reconhecimento da filiação, a legislação estabeleceu as hipóteses de presunção de paternidade. A paternidade presumida está definida nos artigos 1.597 e 1.598 do Código Civil e no artigo 2º A da Lei 8.560/1992. Desse modo: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o 30 nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597. (BRASIL, 2002). Ainda, conforme a redação da Lei nº 8.560/92, alterada pela Lei nº 12.004/09, que acrescentou o artigo 2º-A, com relação à presunção de paternidade: Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (BRASIL, 1992). Desse modo, a paternidade presumida é aquela que ocorre em relação aos filhos gerados na constância do matrimônio ou em decorrência da recusa em realizar o exame de DNA, garantindo à criança seus direitos fundamentais, na condição de filho. 2.4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA MULTIPARENTALIDADE A multiparentalidade é uma inovação no mundo jurídico e diz respeito às relações baseadas no afeto; ocorre quando duas pessoas, por escolha própria, constroem uma relação de pai/mãe e filho, com todas as peculiaridades que derivam apenas da afetividade, do amor e do carinho construído entre eles ao decorrer do tempo, sem qualquer ligação consanguínea. Essa filiação socioafetiva decorre desse afeto entre pai e filho, sem que para tanto seja extinta a filiação biológica, assim, os dois tipos de filiação, biológica e afetiva, coexistem. Nesse sentido, Welter (2002, p. 133), ao expor sobre o tema, ensina que: Filiação afetiva pode também ocorrer naqueles casos em que, mesmo não havendo nenhum vínculo biológico ou jurídico (adoção), os pais criam uma criança por mera opção, denominado filho de criação, (des)velando-lhe todo o cuidado, amor, ternura, enfim, uma família, “cuja mola mestra é o amor entre seus integrantes; uma família, cujo único vínculo probatório é o afeto”. Ainda, discorre acerca do tema Cassettari (2015, p. 16) afirmando que: A parentalidade socioafetiva pode ser definida como o vínculo de parentesco civil entre pessoas que não possuem entre si um vínculo biológico, mas que vivem como se parentes fossem, em decorrência do forte vínculo afetivo existente entre elas. E, caso seja comprovada, 31 entendemos que os filhos socioafetivos deverão ter os mesmos direitos dos biológicos, em razão da igualdade prevista em nossa Constituição. O Código Civil ao dispor em seu artigo 1.593 que “[...] o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.” (BRASIL, 2002), demonstra que não há distinção entre os tipos de filiação, assim, torna o vínculo afetivo tão importante quanto o consanguíneo. Uma vez reconhecida a multiparentalidade, fica caracterizado a parentalidade socioafetiva juntamente com a biológica. Esse reconhecimento produz efeitos na esfera jurídica e na social, os quais são idênticos à família tradicional em que é formada por uma mãe e um pai, visto que o Código Civil não diferenciou as formas de filiações conforme sua origem, ou seja, o parentesco socioafetivo produz todos e os mesmos efeitos do parentesco natural, tanto patrimoniais quanto pessoais. Portanto, a multiparentalidade ocorre nas situações em que há o reconhecimento das parentalidade biológica e socioafetiva concomitantemente, sem que qualquer das partes tenham prejuízos. Desse modo, o filho multiparental passa a possuir mais de um pai ou mais de uma mãe, com todos os efeitos inerentes a cada um deles. Ainda, fica resguardado a igualdade na forma de tratamento tanto à família socioafetiva quanto à biológica, incluindo também os impedimentos existentes na lei. Encerra-se esse capítulo e passa-se a descrever sobre o instituto da adoção no ordenamento jurídico brasileiro. 32 3 O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO No presente capítulo aborda-se o instituto da adoção e os princípios trazidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o conceito, o processo e os efeitos jurídicos decorrentes da adoção no Brasil. 3.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE De acordo com o artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade. (BRASIL, 1990). A Constituição da República Federativa do Brasil trouxe em seu texto diversos direitos fundamentais à crianças e adolescentes que até então não eram instituídos, dispondo em seu artigo 227 que: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988). Dessa maneira, considerando ser esses direitos fundamentais e estarem dispostos na Carta Magna/1988, imperativo que sejam observados pelo ordenamento. Nesse norte, o Estatuto da Criança e do Adolescente acertou em estabelecer medidas protetivas, de modo a consolidar direitos fundamentais de crianças e adolescentes já citados na Constituição da República Federativa do Brasil, objetivando vencer a cultura menorista e efetivar os princípios e diretrizes da teoria da proteção integral. (CUSTÓDIO, 2009, p. 43). 3.1.1 O direito à vida e à saúde de crianças e adolescentes O direito fundamental à saúde foi consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 7º, IV e XXII: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo , fixado em 33 lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...] XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. (BRASIL, 1988). Assim, o seu reconhecimento pela Carta Magna/1988 transmite a ideia de um mecanismo de melhoria das condições sociais, atribuindo em seu artigo 30 o dever do Estado através dos municípios garantir os serviços necessários ao atendimento integral de toda população. (PAGANINI; DEL MORO, 2011). Ainda, o referido diploma legal em seu artigo 194, constitui como um dos objetivos da seguridade social a saúde, através da criação do Sistema Único de Saúde, que é, segundo Figueiredo (2007, p. 97) “[...] um sistema público nacional, baseado no princípio da universalidade, a indicar que a assistência à saúde deve atender a toda população.” É nesse sentido que o Estatuto da Criança e do Adolescente preserva em seu artigo 11 o direito a saúde por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação, como segue: Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (BRASIL, 1990). Já no que se refere a garantia do direito à vida, sua proteção é desde a concepção da criança, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente adota a teoria concepcionista no reconhecimento dos direitos fundamentais. Desse modo, o Sistema Único de Saúde deve garantir atendimento à gestante com todos os direitos inclusos, como o atendimento pré e perinatal, o acesso gratuito àqueles que necessitarem de medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação. (CUSTÓDIO, 2009). Por fim, destaca-se que caso o profissional ou o estabelecimento da rede de atenção à saúde da criança e do adolescente se deparar com casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra a criança ou adolescente, tem a obrigação de comunicar o Conselho Tutelar, nos moldes do artigo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente: 34 Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. (BRASIL, 1990). Destaca-se, ainda, que após a comunicação deverá providenciar o encaminhamento para serviços de atendimento especializados, pois não havendo a comunicação implicará em infração administrativa prevista no artigo 245, com previsão de multa de três a vinte salários de referência, podendo-se aplicar o dobro em caso de reincidência. (CUSTÓDIO, 2009). 3.1.2 O direito à liberdade, ao respeito e à dignidade O direito à liberdade, ao respeito e à dignidade são direitos inerentes a todos e tem fundamento constitucional. O mais importante princípio jurídico no reconhecimento dos direitos fundamentais no contexto do Estado Democrático e de Direito é o da dignidade, considerado como condição intrínseca do ser vivo, principalmente do ser humano, em que se atribui a um conjunto mais amplo de direitos, atualmente denominados de direitos da vida. (CUSTÓDIO, 2009). Conforme Custódio (2009), tratar de liberdade no contexto de crianças e adolescentes na sociedade atual é um desafio elevado de caracterizá-los como indivíduos históricos aos quais se deve assegurar o exercício e a expansão de suas liberdades substantivas. Nada obstante, ter liberdade não diz respeito apenas a satisfação total dos desejos, mas sim precisar um espectro de proteção suficiente a assegurar o desenvolvimento completo do indivíduo como dono de sua própria história, cultura e valores. Desse modo, a dignidade traz a ideia de não a violência e banalização do mal, considerando princípios ligados diretamente à própria condição humana, no aspecto do tratamento das relações das pessoas umas com as outras, assentindo liberdade de ação e de ação humana. Ressalta-se que não há dignidade humana sem que junto haja solidariedade. (CUSTÓDIO, 2009). Nesse sentido, preceitua o artigo 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e 35 como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. (BRASIL, 1990). A respeito do direito à liberdade, o Estatuto da Criança e do Adolescente orienta em seu artigo 16 a sua abrangência: Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II - opinião e expressão; III - crença e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI - participar da vida política, na forma da lei; VII - buscar refúgio, auxílio e orientação. (BRASIL, 1990). No que tange ao direito ao respeito, preceitua em seu artigo 17, da mesma lei, que “[...] consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.” (BRASIL, 1990). Assim, é dever de todos respeitar a dignidade da criança e do adolescente, protegendo-os de qualquer tratamento violento, aterrorizante, vexatório, desumano ou constrangedor, segundo estipula o artigo 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3.1.3 O direito à convivência familiar e comunitária O direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária visa proporcionar a eles o convívio familiar, valorizando as relações familiares. Como destaca Custódio (2009, p. 50) “[...] de modo extremamente inovador, reconhece-se o princípio do melhor interesse da criança como forma de desenvolvimento”. Como via de regra, o direito à convivência familiar está relacionado a garantia de manter toda criança ou adolescente no seio de sua família original, no entanto, pode haver situações excepcionais em que a criança ou adolescente podem vir a ser criados e educados em família substituta, assim previsto no artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 36 Ainda, de acordo com o artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente não há distinção a criança e ao adolescente devido ao modelo familiar que se criaram, uma vez que qualquer tipo de filiação, seja decorrente ou não da relação de casamento, união estável ou por adoção, terão todos os direitos e qualificações, vedadas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Esse reconhecimento e garantia igualitária a qualquer tipo de origem de filiação é um grande avanço na história, pois visa proteger as crianças e adolescentes contra quaisquer tipos de discriminação. (CUSTÓDIO, 2009). Além disso, também dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente a respeito da responsabilidade dos pais, a qual abrange o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, assim como também àqueles direitos previstos no artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988). Nesse sentido, a presença da família de modo atuante na vida da criança e do adolescente é de suma importância para sua criação, uma vez que o convívio no seio familiar repleto de amor e respeito é muito significativo para o seu desenvolvimento. 3.1.4 O direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer A educação é um direito fundamental que não diz respeito apenas à família, mas sim também ao Estado e a sociedade, nos dizeres de Custódio (2009, p. 53), é “[...] uma responsabilidade com vistas à garantia de seu pleno desenvolvimento”. A Constituição da República Federativa do Brasil trata da educação em seu artigo 205, vejamos: Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (BRASIL, 1988). 37 Ainda, a Constituição de 1988 ao descrever sobre os direitos sociais menciona o direito à educação em seu artigo 6º, incumbindo ao Poder Público a responsabilidade de proteção para sua concretização. Já em seu artigo 208, dispõe acerca do dever do Poder Público em fornecer acesso à educação gratuita, ainda menciona que o acesso à educação pública e gratuita é um direito subjetivo do cidadão, e que o seu não fornecimento implica em responsabilidade da autoridade competente. (BRASIL, 1988). No mesmo sentido dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente acerca do direito à educação a criança e ao adolescente: Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidades estudantis; V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais. (BRASIL, 1990). Além disso, está previsto no artigo 58 do Estatuto da Criança e do Adolescente que os valores artísticos, históricos e culturais também deverão ser respeitados, de modo a garantir o pleno direito à liberdade de criação e acesso às fontes de cultura. (BRASIL, 1990). 3.1.5 O direito à profissionalização e à proteção no trabalho O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 60 a 69 dispõe acerca do direito à profissionalização e à proteção no trabalho, o qual tem o cunho principal a vedação do trabalho infantil. A respeito do trabalho infantil, conceitua Custódio (2009, p. 57), “[...] o trabalho infantil consiste em fenômeno complexo de múltiplas causas e consequências, não havendo como precisar exatamente quais seriam seus limites ideais de proteção e exercício.” O artigo 60 do referido estatuto veda expressamente “[...] qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.” (BRASIL, 1990). A proibição do trabalho infantil visa evitar prejuízos às crianças e aos adolescentes no que diz respeito ao trabalho desenvolvido, dado que os afeta 38 psicológica e fisicamente, tendo em vista que são expostos a condições de periculosidade, insalubridade e a doenças, afetando diretamente a saúde, violando e prejudicando o crescimento físico. (CUSTÓDIO, 2009). Desse modo, Custódio (2009, p. 61) relata acerca de alguns prejuízos ocasionados às crianças e aos adolescentes em virtude desse trabalho em idade precoce: Como crianças e adolescentes estão em processo de desenvolvimento, são mais vulneráveis às condições de trabalho por terem capacidade de resistência limitada, sujeitando-se à fadiga e ao envelhecimento precoce, cansaço, à maior ocorrência de doenças decorrentes da exposição às árduas condições climáticas ou pela realização de atividades repetitivas. O crescimento pode ser afetado, formando adultos com menor ou sem capacidade para o trabalho. Além disso, as crianças e os adolescentes nem sempre estarão preparados para avaliar os riscos que podem ser gerados pelo trabalho. A ideia de força e invencibilidade da juventude pode expor a infância e a adolescência a diversas situações de alto risco. Nesse sentido, tem-se que o trabalho infantil gera diversos efeitos em relação à criança e ao adolescente, pois suprime etapa de seu desenvolvimento na infância, uma vez que o trabalho exige muita responsabilidade, afetando diretamente a saúde psicológica desses. Além disso, futuramente, já na fase adulta, podem apresentar desequilíbrios. A legislação, buscando evitar esse tipo de problema, estipula limites de idade para que o indivíduo possa começar a trabalhar. Acerca dos limites impostos pela lei, Custódio (2009, p. 61) discorre: A partir dos dezesseis anos, o adolescente adquire capacidade jurídica relativa para o trabalho, assemelhando-se à condição jurídica de um trabalhador comum. No entanto, existem alguns trabalhos prejudiciais ao desenvolvimento e que por isso são proibidos, tais como os trabalhos perigosos, insalubres, penosos, prejudiciais à moralidade, noturnos, realizados em locais e horários que prejudiquem a frequência à escola ou que tenham possibilidade de provocar prejuízos ao desenvolvimento físico e psicológico, os quais são permitidos apenas aos maiores de dezoito anos, quando ocorre a aquisição da capacidade jurídica plena para o trabalho. Destaca-se, segundo Custódio (2009), que o Brasil nos últimos anos teve grandes avanços no que tange a formulação de políticas públicas para a erradicação e prevenção do trabalho infantil por meio da criação de programas de atendimento na área de assistência social, porém, ainda há muito que evoluir nesse sentido de modo a garantir a saúde e educação frente a exploração do trabalho infantil. 39 3.2 CONCEITO DE ADOÇÃO O instituto da adoção é regulamentado pela Lei n° 12.010/09, que trata da adoção de crianças e adolescentes, a qual tem como objetivo priorizar a convivência na família natural. A adoção, nas palavras de Venosa (2006, p. 276): “[...] é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva.” A adoção é considerada uma espécie de filiação não- biológica regulamentada tanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto pelo Código Civil, cujo parentesco é considerado civil, como segue: “Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.” (BRASIL, 2002). Desse modo, conforme ensina Venosa (2006, p. 276) a adoção é “[...] um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas.” 3.2 PROCESSO REGULAR DE ADOÇÃO A adoção de crianças e adolescentes, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 47, bem como de maiores de 18 anos de idade, previsto do Código Civil em seu artigo 1.619, só pode ocorrer através de intervenção judicial, tanto para o procedimento de habilitação à adoção como a ação de adoção. (DIAS, 2015). O Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua em seu artigo 152, parágrafo 1º sobre a prioridade absoluta na tramitação dos processos de adoção. Ainda, determina o referido estatuto que cada comarca ou foro regional mantenha um duplo registro: um de candidatos à adoção e outro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, nos moldes do artigo 50: “[...] a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.” (BRASIL, 1990). Para que haja o processo de adoção o candidato deve previamente se cadastrar, no entanto o Estatuto da Criança e do Adolescente admite exceções em seu artigo 50, parágrafo 13, nos casos de adoção unilateral; formulada por parente 40 com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; se o pedido é formulado por quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé. E também em seu artigo 197-E, parágrafo 1º, dispõe que é indispensável que fique comprovado que a solução é a que melhor atende ao interesse do adotando. (BRASIL, 1990). A habilitação é o procedimento em que as pessoas que tem intenção de adotar se candidatam a adotar e é de jurisdição voluntária, cuja competência é da Vara da Infância e da Juventude, onde deve o candidato à adoção comparecer. Não há a necessidade de acompanhamento de advogado. Caso os candidatos sejam casados ou vivam em união estável, homoafetiva ou hétero, deverão comparecer ao cartório. Independentemente de o casal conviver em união estável ou ser casado poderá apenas um deles levar a efeito a habilitação, no entanto o cônjuge ou companheiro deve manifestar sua concordância. (DIAS, 2015). A habilitação será instruída por petição inicial, a qual será acompanhada de diversos documentos, incluindo o atestado de sanidade física e mental, comprovante de renda e de domicílio, bem como certidão de antecedentes criminais e negativa de distribuição cível, conforme estabelece o artigo 197-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, os candidatos devem indicar o perfil de quem desejam adotar. O Ministério Público tem legitimidade para requerer, caso deseje, a designação de audiência para a oitiva dos postulantes e de testemunhas, conforme artigo 197-B, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Os candidatos são submetidos a um período de preparação psicossocial e jurídica, nos moldes do artigo 50, parágrafo 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, como segue: [...] § 3º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (BRASIL, 1990). Ainda, preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 197-C, parágrafo 1º, que: 41 [...] § 1o É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar e dos grupos de apoio à adoção devidamente habilitados perante a Justiça da Infância e da Juventude, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças ou de adolescentes com deficiência, com doenças crônicas ou com necessidades específicas de saúde, e de grupos de irmãos. (BRASIL, 1990). Por fim, deferida a habilitação, de acordo com o artigo 197-E do Estatuto da Criança e do Adolescente, o postulante será inscrito como candidato a adotar, sendo chamado a adoção conforme a ordem cronológica de habilitação e de acordo com a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. Discorrido acerca da habilitação, passa-se a tratar do procedimento da adoção, o qual só ocorre através de ação judicial, sendo vedada a adoção por procuração (artigo 39, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente). O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece as varas de famílias como competentes para a ação de adoção de maiores; e, em se tratando de crianças e adolescentes, as varas da infância e da juventude (artigo 148, inciso III). Ainda, precedente a adoção o juiz determinará estudo social, assim como também o estágio de convivência com a criança ou adolescente, podendo o juiz dispensá-lo quando o adotando já estiver sob tutela ou guarda por período suficiente para se avaliar a conveniência da constituição do vínculo, conforme previsto no artigo 46, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por fim, após todo o trâmite do processo de adoção será constituída através de sentença judicial, dispondo de eficácia constitutiva e produzindo efeitos a partir de seu trânsito em julgado. (DIAS, 2015). No entanto, o artigo 47, parágrafo 7º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, excepciona essa regra na hipótese em que ocorrer o falecimento do adotante no curso do processo de adoção, assim, a sentença terá efeito retroativo à data do óbito. 3.2 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA ADOÇÃO A adoção pode ser estabelecida em face de ambos os pais ou apenas de um pai ou uma mãe, que adota individualmente o filho, bastando que se demonstre, no caso concreto, que a adoção apresenta vantagens reais para o adotado. (LÔBO, 2004 apud ZEGLIN, 2015). 42 Ao ser regularizada a adoção, o filho adotivo rompe qualquer vínculo com a sua família natural, de modo a favorecer as pessoas envolvidas no ato da adoção. Para Dias (2015, p. 482): O adotado adquire os mesmos direitos e obrigações como qualquer filho. Direito ao nome, parentesco, alimentos e sucessão. Na contramão, também correspondem ao adotado os deveres de respeito e de obediência. Os pais, por sua vez, têm os deveres de guarda, criação, educação e fiscalização. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 41 acerca dos direitos garantidos ao filho adotado: “Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.” (BRASIL, 1990). Ainda, sobre o tema ensina Dias (2015, p. 482): A adoção atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos (ECA 41), salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Do vínculo de consanguinidade não resulta qualquer outro efeito jurídico, pessoal ou patrimonial. A relação de parentesco se estabelece entre o adotado e toda a família do adotante. Os seus parentes tornam-se parentes do adotado, tanto em linha reta, como em linha colateral. Também idênticos os graus de parentesco que se estabelecem em relação aos filhos biológicos do adotante (ECA 41). Vivendo os adotantes em união estável, também os vínculos parentais se estendem ao adotado. Como consequência da adoção, o sobrenome do adotado será alterado obrigatoriamente, passando a constar em seu registro de nascimento o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes como avós, se estendendo os vínculos familiares a todos que a lei considera parentes em virtude da união estável ou do casamento, inclusive no que diz respeito com os vínculos de afinidade. Em relação a adoção de criança e adolescente, poderá ser alterado o seu prenome se este for o desejo do adotante ou adotado, conforme artigo 47, parágrafo 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. [...] § 5o A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome. (BRASIL, 1990). 43 Entretanto, se a alteração for por requerimento do adotante, o adotado deve ter sua vontade respeitada. Mas se o mesmo tiver mais de 12 anos de idade, seu consentimento deverá ser colhido em audiência, nos termos do artigo 47, parágrafo 6º, do Estatuto da Criança e do Adolescente: “[...] § 6o Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando [...]” (BRASIL, 1990). Além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a idade para adotar é 18 anos e que entre adotante e adotado deve existir uma diferença de 16 anos. Para Dias (2015, p. 485) “[...] esta distância de tempo busca imitar a vida, pois é a diferença em anos para a procriação. Sendo dois os adotantes, basta o respeito à diferença de idade com referência a apenas um deles.” No entanto, essa regra permite flexibilização, principalmente nos casos em que o pedido de adoção é antecedido pelo período de convívio por lapso de tempo que autorizou a constituição da filiação afetiva. Assim, qualquer pessoa pode adotar, inclusive solteiros, divorciados e viúvos; não fazendo a lei qualquer restrição em relação a orientação sexual do adotante, tampouco em relação a seu estado civil. (DIAS, 2015). O Estatuto da Criança e do Adolescente veda a adoção por ascendentes ou entre irmãos em seu artigo 42, parágrafo 1º: “Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil. § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.” (BRASIL, 1990). Dessa maneira, os irmãos não podem ser adotados uns pelos outros, e os avós não podem adotar seus netos, ainda que já adultos. Portanto, a adoção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual institui que a adoção deve ser realizada através de processo judicial, devendo ser observados seus procedimentos até a sua perfectibilização. 44 4 POSSIBILIDADE DE O FILHO ADOTIVO RECEBER HERANÇA DO PAI BIOLÓGICO SEM O REGISTRO DA DUPLA PATERNIDADE Este capítulo trata da questão central dessa pesquisa, abordando-se a possibilidade de o filho adotivo receber herança do pai biológico sem o registro da dupla paternidade, como se passa a expor. 4.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O DIREITO DE SUCESSÃO Diniz (2013 apud Tartuce 2015, p. 3) conceitua o Direito das Sucessões como: [...] o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude da lei ou de testamento (CC, art. 1.786). Consiste, portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de cujus ao herdeiro. Para Tartuce (2015) o Direito das Sucessões trata-se do ramo do direito em que se transmite direitos e deveres de uma pessoa a outra, através da morte da primeira, seja porque foi sua última vontade, seja porque assim determina a lei, presumindo-se que assim desejava o falecido. São sujeitos dessa relação o falecido, também chamado de cujus, morto ou autor da herança que é aquele de quem a herança se trata, o qual é o principal personagem da transmissão de bens mortis causa, e por outro lado tem-se a figura do herdeiro. 4.1.1 Princípios do direito sucessório O Direito da Sucessão possui princípios fundamentais que são de ordem pública, inquestionáveis por ato de vontade no que diz respeito à classificação da sucessão, denominada de ordem de vocação hereditária, também havendo a vedação de acordo sobre herança de pessoa viva (NADER, 2015). Desse modo, o direito sucessório possui alguns princípios norteadores de sua regulamentação, quais são: o princípio da dignidade da pessoa humana; o princípio da igualdade; o princípio de saisine; e também o princípio da indivisibilidade da herança. 45 O princípio da dignidade da pessoa humana, segundo Nader (2016), é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, promovendo valores existenciais, conforme preceitua a Constituição Federal/1988, em seu artigo 1º, inciso III, como segue: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...] (BRASIL, 1988). Ainda, ensina Oliveira (2005, p. 2 apud NADER, 2016, p. 3) que: [...] a atribuição de bens da herança aos sucessores deve ser pautada de acordo com esse critério de valorização do ser humano, de modo a que o patrimônio outorgado lhes transmita uma existência mais justa e digna dentro do contexto social. O princípio da igualdade está previsto na Constituição Federal/1988, em seu artigo 5º, caput, inciso I. Paulo e Alexandrino (2015, p. 123) afirmam que esse princípio estabelece que “[...] seja dado tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que sejam tratados de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.” Nesse sentido, o autor entende que esse princípio constitucional decorre da premissa de que deve ser vedado qualquer tratamento discriminatório entre pessoas que mereçam idêntico tratamento. Por isso, apesar de não estar proibido que a lei estabeleça tratamento diferenciado no tocante às características pessoais de cada pessoa, não é possível definir critério diferenciador, desprovido de razoabilidade. O princípio de saisine é consagrado no ordenamento jurídico pelo Código Civil/2002, em seu artigo 1.784, pelo qual: “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” (BRASIL, 2002). Tal instituto traz a ideia de que com a morte do de cujus os herdeiros passam a ter a posse indireta de seus bens. (NADER, 2016). O princípio da indivisibilidade da herança, conforme explica Nader (2016), determina que, na ação de inventário judicial, até que a sentença de partilha de bens não transite em julgado, a herança consiste um todo só, uma universalidade de direito. Assim, “[...] o acervo hereditário, formado por coisas, direitos, ações, créditos e dívidas, é bem imóvel, pois a legislação civilista, no art. 80, inciso II, atribui ao 46 direito à sucessão aberta tal natureza jurídica.” (NADER, 2016, p. 68). Desse modo, com a abertura da sucessão, o patrimônio como um todo é transferido aos herdeiros, os quais passam a ter direito ao patrimônio na sua totalidade, de forma indivisível. 4.1.2 Conceito e tipos de sucessão O termo sucessão quer dizer transmissão, podendo ocorrer por ato inter vivos ou mortis causa, conforme Tartuce (2015). Ainda, explica Ferreira (1990 apud TARTUCE, 2015) que a sucessão pode ocorrer entre pessoas vivas ou também por causa da morte. Já Nader (2016, p. 32) conceitua sucessão da seguinte forma: Em sentido estrito, sucessão significa apenas a transmissão mortis causa. Isoladamente empregado, o vocábulo apresenta esta acepção. Sob o aspecto subjetivo, sucessão é a universalidade de bens (universitas rerum) a que os herdeiros fazem jus; objetivamente considerado, o vocábulo é referência ao patrimônio deixado pelo de cujus. Desse modo, quando a sucessão decorrer de ato inter vivos é sempre a título singular, por exemplo, como ocorre na cessão de crédito e na transferência de bens. Enquanto o causa mortis, utilizada pelo direito hereditário, trata-se da sucessão que decorre da morte, com o fim da pessoa natural, que será objeto de estudo neste capítulo. A sucessão mortis causa admite duas modalidades, que é a sucessão legítima e a sucessão testamentária, a primeira se refere “[...] aquela que decorre da lei, que enuncia a ordem de vocação hereditária, presumindo a vontade do autor da herança.” (TARTUCE, 2015, p. 9), e a segunda é aquela que tem como origem a última vontade do falecido, através de testamento, codicilo ou legado, que são procedimentos sucessórios para o exercício da vontade individual do autor da herança. Nesse sentido dispõe o artigo 1.786 do Código Civil Brasileiro: “[...] a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.” (BRASIL, 2002). Por sua vez o artigo 1.788 do mesmo diploma legal preconiza que: Art. 1788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. (BRASIL, 2002). 47 Assim, em hipótese de o falecido não dispor sobre sua vontade privada por testamento, sua herança será transmitida aos herdeiros legítimos, que são os membros da família, tais como: cônjuge, companheiro, descendentes, ascendentes e colaterais, da mesma forma ocorrerá em relação aos bens que não forem contemplados no testamento. (TARTUCE, 2015). Assim, dispõe o Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.845: “[...] são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” (BRASIL, 2002), e ainda, em seu artigo 1.846: “[...] pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” (BRASIL, 2002). A sucessão mortis causa pode ser a título singular ou a título universal, sendo o primeiro quando couber ao legatário um bem específico determinado em testamento, independente do patrimônio total do de cujus, enquanto na segunda é quando os herdeiros têm direito a participar da totalidade do patrimônio, sem que seja necessariamente dividido em quotas iguais. Assim, denomina-se aquele que sucede a título singular como legatário e os a título universal como herdeiros. (NADER, 2016). Ainda, importante salientar a diferença entre expectativa de direito e direito à sucessão, pois enquanto não morrer o titular do patrimônio, aqueles que estão na linha sucessória terão apenas expectativa de direito, assim, se o titular do patrimônio morrer e a ordem sucessória não mudar, a expectativa se transforma em direito. (NADER, 2016). Portanto, para que haja a sucessão causa mortis devem ser observados alguns requisitos, que são: morte real ou ausência de pessoa natural e titular de patrimônio; parente sucessível ou testamento; capacidade do herdeiro ou legatário para suceder; aceitação da herança ou legado. (NADER, 2016). Vencidos esses requisitos, terá o herdeiro todos os direitos inerentes a sucessão, inclusive a herança deixada pelo de cujus. 4.1.3 Da sucessão legítima A sucessão legítima é aquela que decorre por força da lei, situação em que os membros da família são chamados a suceder. Esse tipo de sucessão ocorre com base na vocação hereditária, ordem dos herdeiros trazida pelo Código Civil/2002, em seu artigo 1.829, como segue: 48 Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. (BRASIL, 2002). Desse modo, os sucessores são herdeiros e a sucessão se dá a título universal, uma vez que os herdeiros recebem uma universalidade de bens. Por sua vez, a sucessão legítima ocorrerá quando o autor da herança não deixar testamento. (NADER, 2016). Dessa forma, a sucessão legítima trata-se daquela que decorre da lei, regulamentada pelo Código Civil e, ainda, quando não há testamento. Nessa espécie de sucessão uma classe de herdeiros exclui a outra, presente a ordem de preferência, assim, o herdeiro mais próximo tem preferência sobre o mais distante. Nesse sentido, explica Rodrigues (1972 apud RIZZARDO, 2015, p. 4) afirma que: A sucessão legítima é aquela que decorre da lei. Se o defunto, por exemplo, deixou de fazer testamento, seu patrimônio, por força da lei, irá aos seus descendentes; inexistindo descendentes, irá aos seus ascendentes; não havendo nem descendentes, nem ascendentes, irá ao seu cônjuge; à falta daqueles parentes e do cônjuge, a herança será deferida aos colaterais até o quarto grau. Note-se que a transmissão da herança aos sucessores se efetua sem manifestação de última vontade do falecido, mas decorre da lei. Trata-se de sucessão legítima. No entanto, ressalta-se que a ordem mencionada pelo autor frente ao Código Civil/2002 sofreu modificações, uma vez que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e ascendentes. (RIZZARDO, 2015). Ainda, ensina Telles (1963 apud RIZZARDO, 2015, p. 4) que: “[...] sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as pessoas por esta designadas como sucessores só o serão efetivamente se o de cujus nada houver disposto em sentido contrário.” 4.1.4 Da sucessão testamentária Essa modalidade de sucessão ocorre quando a transmissão se dá por força de testamento. Aqui, poderá ser a título universal ou singular, diferente da sucessão legítima. Será a título universal quando os herdeiros forem contemplados 49 com um percentual sobre a herança; enquanto a título singular, na hipótese de os legatários serem favorecidos com determinados bens (NADER, 2016). Explica Rizzardo (2015, p. 7) a respeito do testador, afirmando que: Possui ele liberdade de dispor quanto à partilha dos bens que ficarão após sua morte. Assim, havendo herdeiros necessários, nesta classe considerados os descendentes e ascendentes necessários, unicamente metade dos bens disponíveis pode ser distribuída em testamento – não se permitindo olvidar que os bens disponíveis são aqueles que constituem a meação, em sendo casado o falecido, no tocante ao casamento pelo regime de comunhão universal; aos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, no regime de comunhão parcial; e aos adquiridos de forma onerosa, com algumas exceções, no regime de participação final nos aquestros. Assim, os beneficiários dessa herança podem ser herdeiros legítimos ou não. Na situação em que se deseja beneficiar um filho específico, para depois de seu falecimento, a forma adequada é através de testamento, mas havendo herdeiros necessários, ou seja, descendentes, ascendentes ou cônjuge/companheiro, a parte disponível fica limitada à metade do patrimônio do testador, que corresponde a legítima. (NADER, 2016). 4.1.5 Da sucessão mista A sucessão mista é aquela em que resulta da combinação das sucessões legítima e testamentária; ou seja, é quando o titular do patrimônio faz testamento dispondo parte de seu patrimônio disponível à algumas pessoas determinadas, assim, haverá tanto herdeiros legítimos quanto testamentários. (NADER, 2016). Nessa modalidade, a sucessão se dará em parte por força da lei e em outra parte conforme a declaração de última vontade do titular do patrimônio. 4.1.6 Do testamento e do legado Conforme Nader (2016), a sucessão post mortem acontece conforme os critérios da lei ou por declaração de última vontade. Assim, a sucessão que ocorre de acordo com os critérios fixados em lei é chamada de sucessão legítima, enquanto a que se opera por declaração de última vontade é denominada sucessão testamentária. 50 Apesar de que dispor em testamento não seja uma prática muito comum no Brasil, permite-se ao autor da herança dispor de forma livre sobre a parte disponível de seu patrimônio, podendo favorecer terceiros ou até mesmo familiares, da forma que quiser, através de um instrumento chamado testamento. Dessa forma, como diz Nader (2016, p. 271) “[...] dispor em testamento significa adotar fórmulas sucessórias distintas das previstas no ordenamento.” Importante destacar que o testador só poderá dispor sobre a totalidade de seu patrimônio caso não tenha herdeiros necessários, pois caso tenha, apenas poderá dispor sobre a metade de seus bens, ou seja, a parte disponível de seu patrimônio e, nesse caso, poderá beneficiar qualquer pessoa. O sistema brasileiro em matéria de sucessão visa preservar dois valores fundamentais: a liberdade do testador, bem como a proteção aos membros da pequena família. (NADER, 2016). Dessa forma, conclui-se que o testamento é um negócio jurídico unilateral, através do qual o testador faz sua declaração de vontade por escrito, com exceção do testamento nuncupativo. É também personalíssimo, uma vez que só o autor da herança pode fazê-lo. Formal, pois a formalidade é essencial para que seja válido o negócio jurídico. E, por fim, revogável, pois o testamento é declaração de última vontade, podendo ser substituído pelo testador quantas vezes quiser, porém tem uma exceção no que diz respeito a eventual cláusula de reconhecimento de filho havido fora do casamento. O objeto do testamento é destinar bens para pessoas físicas ou jurídicas, desde que respeitada a parte destinada aos herdeiros necessários, produzindo efeitos com a abertura da sucessão, ou seja, após a morte do testador. (NADER, 2016). Ainda no âmbito da sucessão testamentária tem-se o legado, o qual é aplicado sobre uma coisa determinada e certa, segundo Nader (2016, p. 406), “[...] o herdeiro sucede a título universal, por quotas ou com a generalidade dos bens, enquanto o legatário recebe a título singular coisas específicas.” Verifica-se presente durante as etapas do legado três pessoas participantes, que são: o testador, que é o dono da coisa; o legatário, o qual possui legitimidade para ter a liberalidade e, por fim, o responsável pelo cumprimento, podendo ser o testamenteiro, ou legatário ou herdeiro. Além disso, o legado possui a deixa testamentária, que é o objeto do legado. Desse modo, é considerado objeto do legado qualquer coisa que possa oferecer vantagem patrimonial ao legatário. 51 (NADER, 2016). Explica Nader (2016, p. 407) acerca do patrimônio deixado por testamento, afirmando que: Se o dono de um patrimônio deixa seus bens disponíveis, sem especificá- los, para “A”, “B” e “C”, estes sucederão a título universal e na qualidade de herdeiros. Caso o auctor successionis destine as suas economias em carteira de poupança ou vaga de garagem de certo prédio para o afilhado, tal sucessão se dará a título singular, caracterizando-se a liberalidade como legado, enquanto o favorecido é designado legatário. É possível que alguém figure no testamento, ao mesmo tempo, como herdeiro e legatário, caso em que, doutrinariamente, é designado prelegado. Isto se verifica quando, além de quotas, é beneficiado com determinado bem. Importante destacar que legado e testamento não se confundem, pois no testamento se estabelecem os legados e nomeiam-se os herdeiros, tendo como objetivo não só a destinação de patrimônio, mas também a nomeação de tutor ou curador, reconhecimento de filho, deserdação e dentre outros. Ocorre que no testamento não precisa ter necessariamente legados, no entanto esses devem obrigatoriamente serem instituídos por meio de testamento. (NADER, 2016). 4.1.7 Dos herdeiros O herdeiro ou sucessor é aquele que herda o patrimônio do de cujus, seja por declaração de última vontade, ou por determinação da lei. Desse modo, o herdeiro poderá ser classificado quanto a origem como testamentário, na hipótese em que é instituído por testamento, legado ou codicilo; ou como legítimo, situação em que seu direito de suceder advém da lei, mediante a ordem de vocação hereditária, presumindo o legislador a vontade do falecido. (TARTUCE, 2018). Segundo Tartuce (2018), o Direito Civil Brasileiro classifica os herdeiros em duas classes: os herdeiros necessários e os herdeiros facultativos. De acordo com o artigo 1.845 do Código Civil Brasileiro, são herdeiros necessários: “Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” (BRASIL, 2002). Ainda, destaca-se que o companheiro, ou convivente, também é considerado herdeiro necessário por equiparação ao cônjuge. Os herdeiros necessários têm direito a parte correspondente a metade do patrimônio do de cujus, que constitui a legítima, conforme prescreve o artigo 1.846 do Código Civil Brasileiro: “Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” (BRASIL, 2002). 52 Além disso, o titular do patrimônio poderá dispor da parte disponível de seu patrimônio a algum herdeiro necessário sem que esse perca seu direito à legítima, ou seja, o herdeiro necessário poderá ser ao mesmo tempo herdeiro testamentário e legítimo, conforme prevê o Código Civil Brasileiro: “Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.” (BRASIL, 2002). Por outro lado, tem-se os herdeiros facultativos, que de acordo com Tartuce (2018), são aqueles não consagrados pela proteção da legítima, podendo ser excluídos por testamento. Assim, menciona Tartuce (2018) que: São herdeiros facultativos reconhecidos pela dicção expressa da lei os colaterais até o quarto grau. Na literalidade, a norma alcança os colaterais de segundo grau, que são os irmãos, sejam bilaterais ou germanos (mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe). Abrange também os tios e sobrinhos (colaterais de terceiro grau), bem como os primos, tios-avós e sobrinhos-netos (colaterais de quarto grau). Portanto, são esses os herdeiros no direito sucessório: os necessários e os facultativos, ambos beneficiários de porção do patrimônio do de cujus, contemplados ou não por testamento. 4.1.8 Da herança A herança constitui um conjunto de bens, direitos e obrigações que o de cujus deixa aos seus sucessores. Assim, a herança constitui o patrimônio como um todo do falecido, sendo que até que se faça a partilha, a herança é pertencente a todos os herdeiros como um todo. (NADER, 2016). Com a morte do autor da herança, seu patrimônio é automaticamente passado aos herdeiros e legatários, mesmo que nem sempre seja conhecido sua identidade. No entanto, apesar de verificado essa concretização do direito sobre a herança ou legado, o mesmo continua indivisível até que se faça a partilha e haja a sentença. Com a abertura da sucessão, fica facultado ao herdeiro aceitar ou renunciar à herança. Ambos os atos, seja de aceitação, seja de renúncia, dispensam qualquer justificativa, bastando que os herdeiros falem “sim” ou “não”, respectivamente. (NADER, 2016). 53 Aceitação da herança: Afirma Nader (2016, p. 106), que “[...] o direito à herança, enquanto não se verifique a aceitação, encontra-se subordinado a uma condição suspensiva.” É com o ato de aceitação da herança ou legado que se concretiza o domínio ou a posse sobre essa herança ou legado. Assim, caso o herdeiro deseje aceitar a herança, deve manifestar “[...] a sua vontade de receber a herança oferecida por força de lei ou de testamento.” (NADER, 2016, p. 107). Através da aceitação, reafirma-se a posse indireta dos bens e a transmissão da propriedade, retroagindo à data da abertura da sucessão. A aceitação é considerada um encargo, uma vez que apenas com ela ocorrerá a transmissão da propriedade. Feita a aceitação, o herdeiro passa a assumir os direitos e deveres que eram inerentes ao de cujus. Tipos de aceitação: A aceitação, por sua vez, poderá ser: direta ou indireta. A direta se divide em: expressa, tácita e presumida. Será direta quando feita pelo próprio herdeiro; expressa quando praticada através de instrumento público ou particular, ou até oral se comunicado em juízo; a aceitação tácita ocorre quando o herdeiro pratica algum ato que deixa evidente que aceita; e por fim, a presumida, configurada quando o herdeiro é citado para se manifestar e omite sua declaração. (NADER, 2016). A aceitação indireta ocorre quando a aceitação é feita por terceira pessoa, explica Nader (2016, p. 124): Uma das subespécies ocorre quando o herdeiro falece antes de se manifestar, cabendo aos seus herdeiros a declaração. Só podem aceitar aqueles que aceitaram a herança do falecido em segundo lugar. Os credores do herdeiro renunciante, como já se destacou, podem aceitar a herança, limitados os quinhões ao valor de seus créditos. Outra hipótese de aceitação indireta é a cogitada por vários autores: a praticada por gestor de negócios. Renúncia da herança: Por outro lado, terá o herdeiro a opção de renunciar à herança. Ocorre quando o herdeiro não deseja suceder o de cujus em suas obrigações e direitos patrimoniais, renunciando seu direito à herança. Como leciona Nader (2016, p. 117) “[...] é perda voluntária do direito de herdar”. Com a renúncia torna-se sem efeito a transmissão da posse e propriedade decorrente da saisine (NADER, 2016). Exclusão da herança: A sucessão é baseada, entre outros motivos, na presunção de solidariedade e de estima entre sucessor e sucedido, assim, seria contraditório que aquele em que fez mal ao autor da herança, seja moral ou 54 fisicamente, usufrua de seus patrimônios. Nesse sentido, o herdeiro poderá ser excluído da herança, nascendo a figura da indignidade e da deserdação. Ambos os institutos permitem o direito de representação dos descendentes, pois apesar de serem penalidades, são de ordem pessoal, não se transmitindo aos herdeiros. (NADER, 2016). Exclusão por indignidade: Nader (2016, p. 131) afirma que a indignidade é “[...] a situação jurídica em que se encontra o sucessível, condenado à perda do direito de suceder, pela prática de danos graves contra o autor da herança ou a membros de sua família.” Pode atingir tanto os herdeiros necessários quanto os testamentários. Ela admite reabilitação, por meio de perdão do ofendido desde que de modo expresso em testamento. Para que seja caracterizada a indignidade, deve estar presente alguma das situações previstas no artigo 1.814 do Código Civil/2002: Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. (BRASIL, 2002). Explica Nader (2016) que a indignidade se estabelece com o trânsito em julgado da sentença declaratória, constata-se que ao indigno é cedido o quinhão hereditário com a abertura da sucessão. Porém, a sentença possui efeitos retroativos a data do óbito, assim, o indigno não terá qualquer benefício a herança. Caso tenha auferido algum lucro ou frutos, deve devolvê-los ao espólio. Frisa-se, que na indignidade, “[...] os descendentes em linha reta do ofensor o substituem na herança, mediante representação.” (NADER, 2016, p. 131). Exclusão por deserdação: A deserdação também é um modo de perder o direito de herdar. No entanto, a deserdação diz respeito apenas aos sucessores legítimos, especificamente aos herdeiros necessários. É o sucedido quem deserda, assim, pode ser objeto de apreciação do judiciário os motivos invocados, após a abertura sucessão. Por poder ser levada a apreciação do judiciário, a deserdação pode vir a perder seus efeitos por sentença judicial, assim, não comporta perdão, pois poderá ser feito por testamento, que é ato de última vontade, uma vez que, por 55 óbvio, a deserdação ocorre antes da morte do autor da herança. (NADER, 2016). Os motivos que podem levar o herdeiro necessário a ser deserdado estão elencados nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963, ambos do Código Civil/2002, como seguem: Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade (BRASIL, 2002). Herança jacente: Geralmente, após a morte do autor da herança os herdeiros fazem o requerimento de inventário ou arrolamento, ou o inventário e partilha extrajudiciais, no prazo de 60 dias, contado da abertura da sucessão. No entanto, isso não acontece sempre, seja porque não tem sucessores legítimos notórios ou testamento válido e eficaz. Nesse caso, diz-se que a herança está jacente, mas se essa situação demora mais tempo, ou todos os herdeiros renunciam, tem-se o que se chama de herança vacante. (NADER, 2016). Explica Nader (2016, p. 156) a respeito desses dois institutos: A presente temática, que envolve os institutos da herança jacente e vacante, é objeto de normas materiais, situadas no Código Civil, arts. 1.819 a 1.823, e formais, expressas no Código de Processo Civil de 2015, arts. 738 a 743. À lei substantiva compete a definição de jacência e vacância, bem como os efeitos de sua declaração; à adjetiva, os procedimentos a serem observados a partir da nomeação de curador até a transmissão final de domínio à Fazenda Pública. Ambas as disposições no ordenamento jurídico buscam, primeiramente, atrair ao juízo os herdeiros que até então não se conhecem, bem como proteger o 56 patrimônio deixado pelo de cujus, administrando-o. Caso os herdeiros não se apresentem, dispõe a legislação que os bens arrecadados devem ser destinados ao Estado, conforme expõe Nader (2016, p. 159), ao afirmar que: “Constitui a herança jacente uma universalidade jurídica, cuja titularidade provisoriamente é desconhecida, mas seu objeto deve ser alvo da proteção do Estado, pois os interessados não se encontram em condição de fazê-lo.” Dessa forma, há a herança jacente quando há a morte do titular de um patrimônio e os seus sucessores não se apresentam, não demonstram interesse em administrar os interesses pendentes, bem como não tomam as providências necessárias, como as judiciais. Assim, enquanto indefinido o cenário da existência ou não de herdeiros necessários ou testamentários configura-se a presença da herança jacente, que nada mais é do que um estado provisório e de expectativa. Caso algum herdeiro se apresente aceitando a herança, cessa a jacência, mas se nenhum herdeiro se apresentar ou se habilitar, após um ano da publicação do primeiro edital, a herança jacente se transforma em herança vacante. (NADER, 2016). Herança vacante: Com a confirmação da herança jacente, ou seja, inexistência de herdeiros, surge então a vacância. No entanto, apenas a declaração da vacância não é o suficiente para transmitir os bens à pessoa jurídica de Direito Público, pois para que se tenha tal efeito deve ser esperado o transcurso de cinco anos, contado da abertura da sucessão, sem que tenha algum herdeiro se apresentado. Durante esse período de cinco anos alguns herdeiros poderão se habilitar, com exceção dos de linha colateral, pois para eles esse direito preclui após a declaração de vacância. A vacância se perfectibiliza pela declaração judicial de inexistência de herdeiros e por não se habilitarem em juízo no prazo definido por lei. Desse modo, a herança vacante nada mais do que é a incorporação dos bens do de cujus ao patrimônio da entidade pública, ou seja, do Município, do Distrito Federal ou da União, onde se localizarem os bens. (NADER, 2016). 4.2 DIREITOS SUCESSÓRIOS NA ADOÇÃO Cumpre destacar que a adoção tem como finalidade estabelecer vínculos de filiação e paternidade entre indivíduos que não os possuem de forma natural, genética. Assim, é através do Direito, por meio de um ato jurídico bilateral, que esse 57 laço de parentesco é concretizado, equiparando-o, em obrigações e direitos com aqueles que naturalmente foram constituídos. Com a adoção nasce para o filho adotivo todos os direitos inerentes à filiação, assim, no que diz respeito aos efeitos patrimoniais enfatiza-se o direito sucessório. Dessa forma, o direito sucessório decorrente da relação com os parentes biológicos deixa de existir, pois com a adoção esses direitos serão exercidos dentro da nova família do adotado, tendo-se em vista a igualdade trazida pela Constituição Federal/1988 às diferentes origens de filiação, o filho adotivo terá o direito a herdar em igual condição com os filhos biológicos, sendo vedado qualquer tipo de discriminação em decorrência da origem de filiação. (ZEGLIN, 2015). O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 41, deixa claro que o filho adotivo possui assegurado seus direitos sucessórios, como segue: Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. [...] § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. (BRASIL, 2002). Desse modo, observa-se que com a adoção o filho adotivo passa a ter todos os direitos inerentes à filiação decorrente da adoção, ou seja, terá todos os seus direitos sucessórios resguardados, ao passo que é considerado como herdeiro necessário sem qualquer distinção. (NILA; MATOS; OLIVEIRA, 2008). Completa Granato (2010, p. 98) que “[...] a integração do filho adotivo na nova família é completa, com todos os direitos e deveres, inclusive os sucessórios.” Nesse sentido, o filho adotivo só recebe a herança de sua família adotiva, ou seja, socioafetiva, pois o vínculo com sua família biológica inexiste, não tendo direito à herança da família biológica cujos laços foram suprimidos pela adoção. A partir dessa situação, analisa-se a possibilidade de o filho adotivo receber herança do pai biológico, tendo-se em vista que o ordenamento jurídico brasileiro é divergente quanto ao assunto. 4.3 DIREITOS SUCESSÓRIOS NA MULTIPARENTALIDADE 58 A multiparentalidade ocorre nas situações em que há o reconhecimento da parentalidade biológica e socioafetiva concomitantemente, sem que qualquer das partes tenham prejuízos. Desse modo, o filho multiparental passa a possuir mais de um pai ou mais de uma mãe, com todos os efeitos inerentes a cada um deles. Com isso, o filho que possui a dupla paternidade reconhecida terá também os direitos sucessórios derivados dessa relação, inclusive o direito à herança de ambos os pais, biológicos e socioafetivos, sem que para tanto caracterize o enriquecimento ilícito, tendo como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. Acerca da multiparentalidade, explica Cassetari (2015, p. 169): Essa hipótese é viável em várias oportunidades, tais como nos casos em que for possível somar a parentalidade biológica e a socioafetiva, sem que uma exclua a outra. Por esse motivo acreditamos que a máxima ‘a parentalidade afetiva deve prevalecer sobre a biológica’, consagrada pela jurisprudência em casos de negatória de paternidade, deve ter aplicação ponderada, pois acreditamos que ambas as espécies podem coexistir, formando, assim, a multiparentalidade. Por ser um tema novo, muito ainda se discute acerca da multiparentalidade, mas já há alguns magistrados que estão admitindo a multiparentalidade em casos de adoção à brasileira e de filiação socioafetiva, muitas vezes estabelecidas em famílias reconstituídas, tendo em vista que o direito não pode ignorar as mudanças sociais. (ZEGLIN, 2015). Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina reconhecendo a multiparentalidade, por entender que o vínculo existente com o pai socioafetivo não enseja exclusão do direito do indivíduo de ter reconhecido seu vínculo consanguíneo com o pai biológico e, por conseguinte, a inserção do nome e sobrenome do genitor nos registros, como segue: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. PATERNIDADE BIOLÓGICA DO AUTOR COMPROVADA. SENTENÇA QUE DETERMINOU A RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO INFORMADA PELO CARTÓRIO. NOVA DECISÃO PROFERIDA DETERMINANDO A IMUTABILIDADE DOS REGISTROS DO AUTOR. IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDANTE. VÍNCULO SOCIOAFETIVO QUE NÃO EXCLUI O BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DE AMBOS OS NOMES NO REGISTRO DE NASCIMENTO E CASAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A omissão do legislador quanto ao reconhecimento dos mais diversos arranjos familiares não pode servir de escusa para a negativa de proteção a situações de pluriparentalidade chancelada pela doutrina e jurisprudência contemporânea. Nessa toada, a existência prévia do estado de filiação com 59 o pai registral não pode configurar impedimento para que seja declarada e registrada a paternidade biológica. Destarte, o vínculo existente com o pai socioafetivo não enseja exclusão do direito do indivíduo de ter reconhecido seu vínculo consanguíneo com o pai biológico e, por conseguinte, a inserção do nome e sobrenome do genitor/Agravado nos registros do Agravante, mantendo-se, contudo, os dados dos pais socioafetivos constantes no registro de nascimento do Recorrente somando-se aos do pai biológico. (SANTA CATARINA, 2017). Assim, acerca dos direitos decorrentes do reconhecimento da multiparentalidade, Dias (2013 apud ZEGLIN, 2015, p. 68) explica: Identificada a pluriparentalidade ou multiparentalidade, é necessário reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos. Com o reconhecimento da multiparentalidade, os direitos sucessórios inerentes à pessoa que teve esse reconhecimento são muito abrangentes, pois agora terá os direitos patrimoniais em relação a família biológica e à família socioafetiva, ou seja, poderá ter duas heranças, uma vez que terá registrado em sua certidão as duas filiações com seus consequentes direitos inerentes. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já reconheceu a multiparentalidade com todos os direitos a ela inerentes, entendendo que se impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, como segue: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. DEMANDA AJUIZADA CONTRA A GENITORA E O PAI SOCIOAFETIVO. PROVA PERICIAL (EXAME DE DNA). PATERNIDADE BIOLÓGICA DO AUTOR COMPROVADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MAGISTRADO QUE ENTENDEU PELA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. RECURSO DO DEMANDANTE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE. VIABILIDADE. RECONHECIMENTO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO DA DUPLA PARENTALIDADE. DETERMINAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL PARA CONSTAR O NOME DO PAI BIOLÓGICO COM A MANUTENÇÃO DO PAI SOCIOAFETIVO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO QUE NÃO EXCLUI O BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DE AMBOS. PREVALÊNCIA INTERESSE DA CRIANÇA. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS A PEDIDO DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto 60 daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos" (STF, RE n. 898.060/SP. Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.9.2016). (SANTA CATARINA, 2018). Portanto, apesar de a multiparentalidade ainda ser tema novo sem legislação regulamentando a matéria, os tribunais vem entendendo pelo seu reconhecimento de forma abrangente, pois reconhecendo a dupla paternidade e com isso todos os direitos inerentes dessa relação, aquele que possui registrado em sua certidão de nascimento as duas filiações terá direito à herança tanto da filiação biológica quanto da socioafetiva, sem que para isso caracterize enriquecimento ilícito, uma vez que o princípio da dignidade da pessoa humana é prioridade nesses casos. 4.4 DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO ADOTIVO EM RELAÇÃO A FILIAÇÃO BIOLÓGICA A adoção regular pressupõe o fim de qualquer vínculo do filho adotivo com sua família biológica, salvo os impedimentos matrimoniais, conforme previsto no artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, havendo a morte dos pais biológicos daquele que foi adotado, não terá esse direito de suceder por morte daqueles, uma vez que há um rompimento completo do vínculo anteriormente existente. Em relação a essa questão, há divergências na doutrina e na Jurisprudência. Zeglin (2015) afirma que todos têm o direito a buscar pela sua origem biológica, mesmo que esse filho já possua uma filiação socioafetiva, assim, não seria justo que por isso fosse privado de ter reconhecido seu direito patrimonial no que tange aos pais biológicos, em virtude de ir ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia e do melhor interesse da criança e do adolescente. Há entendimento na Jurisprudência no sentido de que essa desvinculação do filho adotivo em relação a sua família biológica não é absoluta. Nesse sentido, em virtude da grande demanda de filhos adotivos em busca de sua origem biológica, os tribunais vêm decidindo favoravelmente ao reconhecimento da filiação biológica, 61 e juntamente com ela todos os direitos que lhe são inerentes, inclusive o direito à herança. Dessa forma, muito se vem discutindo e se decidindo acerca do reconhecimento de duas filiações, concomitantemente, da socioafetiva (no caso da adoção) e da biológica, ou seja, considerando-se a multiparentalidade em que se prioriza a realidade fática de cada pessoa, de forma a respeitar e acolher cada uma conforme suas necessidades. Assim, é preciso colocar a dignidade da pessoa humana como prioridade. A proteção a família busca perceber e valorar cada um de seus integrantes, tendo todos o direito à identidade pessoal. Nesse sentido, a Juíza de Direito da 1ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Sobradinho/DF, Dra. Ana Maria Gonçalves Louzada afirma que a dignidade da pessoa humana deve ser o princípio e o fim do Direito (CASSETTARI, 2015, p. 195), como segue: Se nossa realidade mostra-se diversa da grande maioria das famílias, esse motivo não é o bastante para que não tenhamos direitos. A dignidade da pessoa humana deve ser o princípio e o fim do Direito. O ser humano deve ser sempre o que de mais relevante cabe ao Direito tutelar. Se o deixarmos ao desabrigo, estaremos sendo cúmplices de rasgos na alma. O não fazer, o se omitir, também é uma forma cruel de abolir direitos. No âmbito da multiparentalidade, entendem alguns doutrinadores que após reconhecida a parentalidade socioafetiva, terá o filho todos os efeitos jurídicos decorrentes da filiação previstos na legislação, não devendo haver qualquer distinção entre as espécies. Nesse norte, Shikicima (2014 apud FECHINE, 2017) explica que com o reconhecimento da multiparentalidade gera efeitos jurídicos e sociais, direitos e deveres, principalmente nos aspectos do direito de família e sucessão, tais como, guarda, visita, alimentos, filiação, sobrenome e herança. Assim, no caso do filho adotivo, há discussões sobre a possibilidade ou não do recebimento da herança em relação a filiação biológica, nos casos em que não se tem o reconhecimento da multiparentalidade, ou seja, quando não há o registro da dupla paternidade (biológica e socioafetiva, pois com a adoção o nome dos seus pais biológicos é suprimido do registro de nascimento). De tal modo, há julgados no sentido de reconhecer o direito à herança, quando a adoção for considerada superveniente ineficaz, conforme o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais pelo qual, nesse caso, não 62 caracteriza enriquecimento ilícito o fato de o filho concorrer à sucessão dos bens do pai biológico, mesmo já tendo herdado de sua mãe adotiva, como segue: APELAÇÃO CÍVEL - FAMÍLIA - ADOÇÃO - ATO DECLARADO INEFICAZ - PATERNIDADE BIOLÓGICA - SUCESSÃO - LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER - LEI VIGENTE. 1. A legitimação para suceder rege-se pela lei vigente ao tempo da morte do autor da herança. 2. Enquanto perdurou o estado de filiação adotiva, o adotado fez jus a todos os direitos oriundos dessa condição. 3. Não caracteriza enriquecimento ilícito o fato de o filho concorrer à sucessão dos bens do pai biológico, mesmo já tendo herdado de sua mãe adotiva, se o ato de adoção foi supervenientemente declarado ineficaz. (MINAS GERAIS, 2003). Já a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina destaca que a preexistência da paternidade socioafetiva não impede a declaração judicial da paternidade biológica, com todas as consequências dela decorrentes, inclusive as de natureza patrimonial, como segue: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO E ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL C/C INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA MANTIDA NA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA, SEM EFEITOS JURÍDICOS E PATRIMONIAIS. REFORMA DA SENTENÇA, POR MAIORIA DE VOTOS, PARA RECONHECER A PATERNIDADE BIOLÓGICA EM TODOS OS EFEITOS JURÍDICOS. RECURSO DESPROVIDO. A preexistência da paternidade socioafetiva não impede a declaração judicial da paternidade biológica, com todas as consequências dela decorrentes, inclusive as de natureza patrimonial. (SANTA CATARINA, 2016). Em relação a esses casos o entendimento que vem se tendo na Jurisprudência apoia-se no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, bem como no princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, busca-se analisar a situação em que o filho adotivo busca o direito à herança de sua filiação biológica, a partir da observação do caso concreto. Nessa linha, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina manifestou entendimento que na perspectiva da dignidade da pessoa humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento legal dos vínculos afetivo e biológico, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos, como segue: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. DEMANDA AJUIZADA CONTRA A GENITORA E O PAI SOCIOAFETIVO. PROVA PERICIAL (EXAME DE 63 DNA). PATERNIDADE BIOLÓGICA DO AUTOR COMPROVADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MAGISTRADO QUE ENTENDEU PELA PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. RECURSO DO DEMANDANTE. PLEITO E RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE. VIABILIDADE. RECONHECIMENTO NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO DA DUPLA PARENTALIDADE. DETERMINAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL PARA CONSTAR O NOME DO PAI BIOLÓGICO COM A MANUTENÇÃO DO PAI SOCIOAFETIVO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO QUE NÃO EXCLUI O BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DE AMBOS. PREVALÊNCIA INTERESSE DA CRIANÇA. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS A PEDIDO DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226 , § 7º , da Constituição , na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos" (STF, RE n. 898.060/SP. Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.9.2016). (SANTA CATARINA, 2018). Por outro lado, Rizzardo (2015) entende que não é possível que o filho adotivo receba herança decorrente de sua filiação biológica, pois não seria de “[...] bom senso que herde de dois pais.” (RIZZARDO, 2015, p. 39). Na mesma linha, critica Madaleno (2013 apud ZEGLIN, 2015) que a busca do estado de filiação para fins patrimoniais, quando já falecido o genitor biológico, é considerado imoral, tendo em vista que a família deve ser formada em afetividade e não em patrimônio. No entanto, nas relações familiares também há desafetividade e não é por isso que a criança ou adolescente deve ser prejudicado por não terem sidos reconhecidos pelos seus pais biológicos, ou então abandonados por eles e, assim, serem privados dos direitos patrimoniais inerentes do estado de filiação. (ZEGLIN, 2015). Nessa continuidade, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande Sul acerca do reconhecimento da paternidade biológica com seus consequentes efeitos patrimoniais, entendendo que possuir um pai registral não deve constituir óbice ao reconhecimento da paternidade biológica, com seus reflexos na esfera registral e patrimonial, como segue: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. INVESTIGANTE QUE CONTA COM PAI REGISTRAL. RESULTADO DE EXAME DE DNA QUE APONTA PROBABILIDADE SUPERIOR A 99,99% DE QUE O INVESTIGADO SEJA O PAI BIOLÓGICO DO INVESTIGANTE. SENTENÇA QUE SOMENTE DECLARA A PATERNIDADE BIOLÓGICA, SEM CONCEDER, CONTUDO, OS REFLEXOS NA ESFERA REGISTRAL E PATRIMONIAL. PATERNIDADE REGISTRAL QUE NÃO PODE INIBIR AS REPERCUSSÕES DA INVESTIGATÓRIA, EM DETRIMENTO DOS 64 INTERESSES DO INVESTIGANTE. 1. Considerando que o índice de probabilidade de paternidade apontado no resultado do exame de DNA realizado foi superior a 99,99999%, é indubitável que o investigado é mesmo o pai biológico do autor, impondo-se, pois, o julgamento de procedência do pedido investigatório, com todas as suas repercussões. O fato de o investigante possuir um pai registral não deve constituir óbice à procedência de tal pleito, com seus reflexos na esfera registral e patrimonial. 2. Por via de regra, o argumento da prevalência da paternidade socioafetiva em relação à biológica somente é passível de acolhimento em prol do filho, quando for de interesse dele preservar e manter o vínculo parental estampado no registro de nascimento, e não contra o filho. A exceção à mencionada regra se dá em circunstâncias muito especiais, quando a relação socioafetiva é consolidada ao longo de toda uma vida - o que não se verifica no caso em exame, em que o autor possuía apenas 24 anos de idade à época do ajuizamento da ação. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO. (RIO GRANDE DO SUL, 2016). Da mesma forma, decidiu também o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, entendendo que a jurisprudência moderna aponta pela viabilidade de reconhecer ambos os vínculos de filiação concomitantemente, como segue: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS. PEDIDO DE DESISTÊNCIA ATINENTE A UM DOS RECURSOS. POSSIBILIDADE, CONFORME PREVISÃO DO ARTIGO 998 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DO RECLAMO QUE SE IMPÕE. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PELO ESPÓLIO DO FALECIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO EM RELAÇÃO A ESTE APELANTE. MÉRITO. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE O VÍNCULO BIOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA MODERNA QUE APONTA PELA VIABILIDADE DE RECONHECER AMBOS OS VÍNCULOS DE FILIAÇÃO CONCOMITANTEMENTE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL CONSAGRANDO A TESE DA MULTIPARENTALIDADE. ATRIBUIÇÃO DOS EFEITOS PATRIMONIAIS, ADEMAIS, QUE CONSTITUI CONSEQUÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, COM EXCEÇÃO DO INTERPOSTO PELO ESPÓLIO, E DESPROVIDO. (SANTA CATARINA, 2017). Assim, com a análise desses julgados, bem como o posicionamento da doutrina acerca do tema, observa-se que é algo novo no ordenamento jurídico brasileiro e que ainda não foi normatizado, mas com o avanço da sociedade, bem como a constante mudança em relação aos tipos familiares, surge a necessidade de a Jurisprudência se adequar conforme as situações que aparecem no judiciário, de modo a levar em consideração os costumes e os princípios norteadores do direito. 65 5 CONCLUSÃO O objetivo geral desse estudo foi analisar se o filho adotivo tem direito à herança deixada pelo pai biológico, quando não tem o registro civil da dupla paternidade. Para isso foram delineados alguns objetivos específicos acerca dos quais serão feitas algumas ponderações, como se passa a expor. Na primeira parte do trabalho descreveu-se acerca da evolução do conceito de família, mostrando como esse instituto sofreu modificações ao longo do tempo conforme a sociedade foi evoluindo. Ainda, foi abordado sobre os princípios constitucionais e sobre sua importância como valores sociais fundamentais, refletindo diretamente no Direito de Família. A respeito dos princípios constitucionais foram tratados sobre os princípios da: dignidade da pessoa humana, que é a base do ordenamento jurídico, pois visa fornecer dignidade de forma igualitária para todas as entidades familiares, com maior valoração à proteção da pessoa humana; pluralismo das entidades familiares, que garante o direito de poder haver diferentes tipos de famílias na sociedade; solidariedade familiar, que corresponde ao modo como as pessoas cuidam uma das outras no seio familiar, de grande importância no âmbito afetivo, patrimonial e psicológico; igualdade jurídica entre os filhos, que permite o tratamento igual entre os filhos, independente da origem de sua filiação, seja biológica ou socioafetiva; melhor interesse da criança e do adolescente, que permite que os filhos gozem no seio familiar de plena proteção e prioridade absoluta em seu tratamento; convivência familiar, que está diretamente ligado à afetividade que envolve o contexto familiar, pois o convívio familiar é essencial para uma boa relação; e, por fim, afetividade, que prioriza a igualdade entre os irmãos biológicos ou socioafetivos, bem como o respeito aos direitos fundamentais. Além disso, foi discorrido acerca das filiações, que poderão ser: natural ou biológica, quando o filho possui um vínculo genético com seus pais, ou seja, é o filho consanguíneo; jurídica, decorrente de ação judicial, quando ocorre a adoção regular, em que se perfectibiliza através de uma sentença judicial; socioafetiva, decorrente da verdade aparente e do direito à filiação, assim, ocorre quando o vínculo socioafetivo se sobressai à verdade biológica. Como vertente dessa modalidade de filiação, tem-se a posse de estado de filho, configurada quando está presente trato, nome e fama, ou seja, é a situação em que aparenta ser tão verdadeira a ponto de não poder ser ignorada pelo direito, assim, reconhecendo a 66 filiação socioafetiva; ainda, há a adoção à brasileira, também vertente da filiação socioafetiva, em que um casal registra como sendo seu, filho de outrem, apesar de ser algo irregular, entretanto, devido ao grande laço afetivo que envolve essa relação, acaba sendo reconhecido a filiação. Conclui-se que não há distinção entre a filiação que tenha origem ou não do casamento, pois todos os filhos terão os mesmos direitos e deveres. Por fim, foi feita uma breve consideração acerca da relação de multiparentalidade no Direito brasileiro, que representa a situação em que há o reconhecimento da parentalidade biológica e socioafetiva concomitantemente, sem que qualquer das partes tenham prejuízos; assim, terá o filho o registro das duas filiações, bem como todos os direitos relativos. No terceiro capítulo tratou-se acerca dos principais aspectos do instituto da adoção, bem como sobre os princípios trazidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Em seguida, foi abordado sobre o processo regular de adoção, que é o procedimento pelo qual a adoção legal se concretiza através de uma ação judicial. Nesse sentido, foi abordado acerca dos efeitos jurídicos da adoção, principalmente no que tange aos direitos e obrigações tanto do adotado quanto do adotante um para com o outro. Desse modo, o filho adotado tem os mesmos direitos e deveres como se filho biológico fosse, qualquer distinção ou discriminação nesse sentido é vedado pela Constituição Federal/1988, pois viola o princípio da igualdade. Além disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente deixa evidenciado que com a adoção legal o filho adotivo rompe qualquer vínculo com sua filiação biológica, com exceção dos impedimentos matrimoniais. Com isso, aquele que foi adotado passará a ter todos os direitos inerentes a filiação biológica, o que significa dizer que terá resguardado seus direitos sucessórios, bem como direito à herança, direito de receber alimentos e dentre outros direitos em relação a sua família adotiva. Por último, no quarto capítulo, foi abordado sobre o assunto principal desta monografia. Primeiramente, tratando-se de forma geral sobre os direitos sucessórios, explicando acerca da sucessão mortis causa, bem como sobre as espécies de sucessão no direito brasileiro, sendo estas a sucessão legítima, a qual ocorre por força da lei; a sucessão testamentária, na qual prevalece a última vontade do de cujus deixada em testamento; e, por fim, a sucessão mista, a qual é a junção da sucessão legítima e testamentária, em que uma parte da sucessão ocorre conforme a lei dispõe e a outra parte conforme declaração de última vontade do testador. Destacou-se que a transmissão do patrimônio do de cujus aos herdeiros 67 ocorre através da abertura da sucessão, devendo os herdeiros se manifestar se aceitam ou não a herança; caso silenciem, poderá ocorrer a herança jacente e herança vacante. O herdeiro poderá ser excluído da herança por indignidade ou deserdação, sendo a primeira através de ação judicial específica para tanto, em que qualquer sucessor poderá ser declarado indigno se presente as hipóteses do artigo 1.814 do Código Civil; enquanto a deserdação ocorrerá apenas por vontade do autor da herança através do testamento, podendo ser deserdado apenas os herdeiros necessários, os quais terão conhecimentos apenas após a abertura da sucessão, sendo que os motivos de deserdação estão previstos no Código Civil/2002 (Arts. 1.814, 1.962 e 1.963). Ademais, abordou-se sobre o direito sucessório na adoção, pois ao filho adotivo é resguardado todos os direitos como se filho biológico fosse, inclusive direitos patrimoniais. Nesse sentido, o filho adotivo só recebe a herança de sua família adotiva, ou seja, socioafetiva, pois o vínculo com sua família biológica inexiste, não tendo direito à herança da família biológica cujos laços foram suprimidos pela adoção. Analisou-se os efeitos jurídicos decorrentes da multiparentalidade, situação em que há o reconhecimento da filiação socioafetiva e biológica simultaneamente e, especialmente, a possibilidade de se produzirem todos os efeitos jurídicos àquele que tiver no seu registro civil de nascimento as duas filiações (socioafetiva e biológica), inclusive direitos sucessórios, como a herança, sem que para tanto caracterize enriquecimento ilícito. Por fim, tratou-se a respeito do direito à herança do pai biológico ao filho adotivo. Assim, como a adoção rompe os vínculos do filho adotivo com sua família biológica, conforme dispõe o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos casos de multiparentalidade sua aplicabilidade restou relativizada, pois nesses casos o que se deve observar é o melhor interesse da criança e do adolescente, que por sua vez deseja buscar sua origem biológica, sem que para tanto perca sua ligação com a família socioafetiva. Nesse sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana é o que deve prevalecer, pois é direito da criança ou adolescente ver reconhecido essa relação, podendo, consequentemente, gerar direitos patrimoniais, ou seja, o recebimento de duas heranças. O indeferimento dessa dupla filiação com apenas fundamento de que receberia duas heranças não se sobrepõe ao direito que o filho tem de ver 68 reconhecida as duas filiações, pois isso é muito mais abrangente que o fato de receber duas heranças. Conclui-se então que, tendo em vista o reconhecimento da multiparentalidade, ou seja, quando há o duplo registro de paternidade poderá o filho adotivo receber a herança referente as duas filiações, então, por analogia, possível também o filho adotivo receber à herança em relação ao seu pai biológico sem necessitar para tanto ter o registro da dupla paternidade. Dessa forma, confirma-se a hipótese desse trabalho, pela qual de acordo com a legislação brasileira, a adoção extingue as relações de filiação entre os pais biológicos e o filho adotado, fazendo aparecer nova relação de filiação, e, consequentemente, o filho adotivo não teria direito à herança do pai biológico. Entretanto, conforme entendimento jurisprudencial, a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação, concomitante, baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. Nesse viés, o filho adotivo teria direito à herança deixada pelo pai biológico, mesmo que não tenha o registro civil da dupla paternidade. 69 REFERÊNCIAS BRASIL. Código Civil de 2002. Brasília, DF: Senado Federal: 2002. _______. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Brasília, DF: Senado Federal: 1988. _______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2018. _______. 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