UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA PRISCILA KOCH RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO E SUA RELAÇÃO COM OS DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇO DA CONSTRUÇÃO CIVIL Florianópolis 2019 PRISCILA KOCH RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO E SUA RELAÇÃO COM OS DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇO DA CONSTRUÇÃO CIVIL Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Régis Schneider Ardenghi, Msc. Florianópolis 2019 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO E SUA RELAÇÃO COM OS DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇO DA CONSTRUÇÃO CIVIL Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico. Florianópolis, 01 de julho de 2019. Dedico este trabalho a toda a minha família por me incentivarem em todos os momentos da minha vida. Ao meu namorado, que esteve sempre ao meu lado, e também a todos que se fizeram presentes e importantes nesta caminhada. AGRADECIMENTOS Agradeço a esta universidade e seu corpo docente pelo ensinamento que me proporcionaram. Ao meu orientador, pela confiança e empenho dedicado à elaboração deste trabalho. Aos meus pais por me incentivarem a retomar os estudos e por me apoiarem durante todos esses anos de faculdade. Ao meu namorado pela compreensão e apoio em todos os finais de semana dedicados aos estudos. Aos meus amigos e colegas de faculdade por toda a ajuda durante este período tão importante da minha formação acadêmica e que permitiram que essa caminhada fosse mais alegre. RESUMO O presente trabalho tem por objetivo verificar as limitações da responsabilidade civil do arquiteto e sua responsabilidade em relação com os demais prestadores de serviço na construção civil, como o engenheiro, o construtor e o empreiteiro. Utiliza-se o método de abordagem dedutivo, do geral ao específico, com técnicas de pesquisa bibliográfica, através de doutrinas e documental, com julgados e legislações. Inicia-se o trabalho com os principais aspectos da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, no âmbito do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Dedica-se atenção às modalidades e responsabilidades civis contratuais e extracontratuais da prestação de serviço na construção civil, assim como um breve estudo sobre os profissionais da área. Apresenta a profissão da arquitetura e suas atribuições, junto a legislações que a regulamentam e seu profissional, o arquiteto. Adentra-se na discussão sobre a responsabilidade civil do arquiteto, como prestador de serviço profissional liberal, e por fim, visualiza-se através de decisões jurisdicionais a correlação da responsabilidade civil do arquiteto e os demais prestadores de serviço na construção civil. Conclui-se que a responsabilidade do arquiteto é subjetiva, com obrigação de meio ou de resultado e, sendo responsável técnico pela obra é solidário com os demais prestadores de serviço da construção civil. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Arquiteto. Prestação de serviço. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 9 2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO ........................ 11 2.1 BREVE HISTÓRICO .................................................................................................. 11 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ................................... 13 2.2.1 Responsabilidade objetiva e subjetiva .................................................................... 13 2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual ..................................................... 15 2.2.3 Responsabilidade solidária e subsidiária ............................................................... 16 2.2.4 Excludentes da responsabilidade civil .................................................................... 17 2.2.4.1 Culpa da vítima ...................................................................................................... 18 2.2.4.2 Fato de terceiro ....................................................................................................... 19 2.2.4.3 Caso fortuito ou Força maior .................................................................................. 19 2.2.4.4 Excludente de ilicitude ........................................................................................... 20 2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...... 21 2.3.1 Responsabilidade civil por defeito do serviço e do produto................................... 23 2.3.2 Responsabilidade civil por vício do serviço e do produto ...................................... 26 3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL ....................................... 28 3.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DOS PRESTADORES DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL ....................................................................................................... 28 3.1.1 Contrato de Prestação de Serviço ........................................................................... 29 3.1.2 Contrato de Empreitada ......................................................................................... 30 3.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DOS PRESTADORES DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL ............................................................................... 33 3.3 PRESTADORES DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL ..................................... 36 3.3.1 Empreiteiro e Construtor ....................................................................................... 37 3.3.2 Engenheiro Civil...................................................................................................... 38 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO .................................................... 42 4.1 REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DO ARQUITETO ..................................... 42 4.1.1 Arquiteto ................................................................................................................. 43 4.1.2 Atribuições e atividades profissionais .................................................................... 44 4.1.2.1 Projetos .................................................................................................................. 44 4.1.2.2 Execução de obra e acompanhamento de execução de obras ................................... 49 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO...................................................... 52 4.2.1 Excludentes de responsabilidade civil do arquiteto ............................................... 58 4.2.2 A Responsabilidade civil do arquiteto em relação aos demais prestadores de serviço na construção civil ................................................................................................. 61 5 CONCLUSÃO .............................................................................................................. 68 REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 70 9 1 INTRODUÇÃO É de conhecimento geral que a construção civil é responsável pelo grande desenvolvimento das cidades. Por essa relevância têm surgido muitas questões judiciais a respeito do tema da responsabilidade civil do arquiteto e dos demais prestadores de serviço que atuam em conjunto na construção civil. Ao contratar um arquiteto para elaborar o projeto dos seus sonhos, o cliente deseja que seja fielmente executado conforme sua aprovação. Todavia, além do arquiteto, outros profissionais prestadores de serviço também são envolvidos nessa tarefa, como engenheiros e empreiteiros e, qualquer um deles está submetido a cometer equívocos que possam prejudicar o resultado final idealizado pelo cliente. Assim, gera a dúvida: de quem é a responsabilidade civil pelo eventual dano, seja ele material ou moral? E no tocante ao profissional da arquitetura que é o foco da pesquisa, indaga-se: Quais as responsabilidades civis do arquiteto e sua relação com os demais prestadores de serviço na construção civil? A partir disso, como arquiteta, surge a motivação da acadêmica em verificar em quais situações cabe a responsabilidade civil ao profissional de arquitetura com o intuito de limitar a responsabilidade civil de cada profissional envolvido desde o projeto até a finalização da sua execução, sejam eles engenheiros, construtores e empreiteiros. Para isso, essa pesquisa utiliza o procedimento metodológico dedutivo, do geral ao específico, ou seja, parte da responsabilidade civil no âmbito do direito geral para a responsabilidade civil de um determinado prestador de serviço da construção civil, o arquiteto. Através da técnica bibliográfica, com utilização de doutrinas, e da técnica documental, com amparo nas legislações, normas e julgados, sua estrutura está dividida em cinco capítulos, nos quais três compõem o desenvolvimento ordenados conforme os aspectos pontuais a cerca do tema. O primeiro capítulo do desenvolvimento apresenta um aparato sobre responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, no âmbito do Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Estende-se desde a evolução histórica do instituto até suas modalidades e classificações doutrinárias para compor a base teórica da pesquisa. O segundo capítulo aborda a prestação de serviço na construção civil, onde são relatadas as profissões do empreiteiro/ construtor e engenheiro que atuam na área em conjunto com o arquiteto, com o estudo de suas relações contratuais e extracontratuais perante o cliente, vizinhos e terceiros que podem acarretar em responsabilidade civil. 10 O terceiro e último capítulo destina-se à parte específica do trabalho com o intuito de demonstrar as limitações da responsabilidade civil do arquiteto na construção civil e como o profissional da arquitetura responde com relação aos demais prestadores de serviço na construção civil. Abarca-se nas atribuições e legislações que regulamentam a profissão da arquitetura, nas quais se fundamenta suas obrigações diante da natureza contratual. Por fim, observa-se através de decisões jurisdicionais os liames da responsabilidade civil do arquiteto diante de um trabalho em conjunto com construtor, engenheiro ou empreiteiro, a fim de limitar a cada um sua respectiva responsabilidade civil. Desta forma, almeja-se estabelecer mais claramente os limites da responsabilidade civil do profissional da arquitetura e dos demais prestadores de serviço que atuam em conjunto, visando trazer mais segurança jurídica na relação civilista entre os prestadores de serviço e na relação consumerista entre eles e o contratante. 11 2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO No presente capítulo será abordado o referencial teórico da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, atualmente legislada pelo Código Civil (CC), quando há uma relação entre particulares e pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), quando há uma relação de consumo. Inicia-se com um breve histórico para entender a evolução da responsabilidade civil desde a era primitiva até as legislações modernas. Após, será abordada a responsabilidade civil no parâmetro do CC, conforme classificação doutrinária: responsabilidade contratual e extracontratual; subjetiva e objetiva; solidária e subsidiária, além das excludentes de ilicitude e de responsabilidade. Por fim, será visto como o CDC rege a responsabilidade de fornecedores diante de defeitos e vícios dos produtos e serviços numa relação de consumo. 2.1 BREVE HISTÓRICO Antes de estudar sobre a evolução da responsabilidade civil, deve-se entender o seu conceito. “Responsabilidade é o dever de se responsabilizar pelo próprio comportamento ou pelas ações de outrem.” (DICIO, [2019]). Foi com base nesse conceito que ao longo da evolução da humanidade esse instituto ganhou força no ordenamento jurídico a fim de trazer uma resposta àquele que sofria com algum dano ou desrespeito de um direito através de ações de outrem. No entanto, muito antes de existir o Direito, na humanidade primitiva já se reagia no intuito de responsabilizar o outro pelo fato danoso, de forma bruta, na vingança privativa, que para Lima (1938 apud GONÇALVES, 2009, p.6) era uma “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido.” Nesse período, ainda, surgiu a Lei de Talião, com a filosofia do “olho por olho, dente por dente”, onde se promovia a justiça com as próprias mãos, porém com certa limitação do poder público que já imperava na época. “Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter direito a retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou.” (DINIZ, 2009, p.11). Não se via ainda a contraprestação do agente que causou o dano à vítima como uma recompensa ou reparação, e sim, respondia-se o dano com outro dano, como forma de 12 retaliação. Para Maria Helena Diniz (2009, p.11), essa reação do lesado contra a causa do dano já era objetiva, pois não dependia de culpa. Após esse período, percebeu-se que só o ego de se vingar não trazia vantagem nenhuma à pessoa que sofreu o dano e com isso surgiu a compensação econômica, que se fazia voluntariamente a critério da vítima, como forma de recompensar o estrago através de pecúnia. Logo, com o avanço das legislações da Roma antiga e a Lei das XII Tábuas, essa compensação pecuniária passou a ser obrigatória e tarifada pelo Estado (GONÇALVES, 2009). Corrobora, nesse sentido, Maria Helena Diniz (2009, p.11): O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e penal. Para Gonçalves (2009, p.7), a diferença entre pena e reparação só se deu quando houve a distinção entre delito público e delito privado pelo Estado: “Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.” Com a evolução da legislação romana, surgiu a Lei de Aquília, responsável por um grande avanço no estudo da responsabilidade civil, que regulamentou a reparação do dano, com a inclusão do elemento subjetivo culpa, que, segundo Maria Helena Diniz (2009, p.11), “veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano”, onde o agente não se responsabilizaria se tivesse agido sem culpa. “Passou–se a atribuir o dano à conduta culposa do agente”, finaliza. Com a influência da legislação e doutrinadores franceses e com a distinção entre dolo e culpa, se distinguiu a responsabilidade civil da penal e se concretizou o elemento culpa como seu fundamento. Todavia, o dever de reparar não se baseava somente na teoria da culpa, sendo esta subjetiva, mas também na teoria do risco, como objetiva, que surgiu com a revolução industrial, numa forma de proteger o maior número de vítimas, independente de culpa ou não, devido ao aumento dos perigos à vida e à saúde humana (DINIZ, 2009). Assim, a responsabilidade objetiva fundamentou-se na teoria do risco: Na teoria do risco se subsume a ideia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O exercício da atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir 13 os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade. (GONÇALVES, 2009, p.10). Adentrando na legislação brasileira, o CC de 1916, antes da teoria do risco, priorizava a responsabilidade subjetiva. Atualmente, no CC de 2002, já está consolidada também a responsabilidade objetiva, e inclusive ampliou-se a esfera de pessoas que possam ser responsáveis e beneficiárias do evento danoso, assim como os fatos que causam a responsabilidade civil objetiva (BRASIL, 1916, 2002). Todavia, antes do CC atual, com o desenvolvimento industrial e o avanço na produção e no consumo, viu-se a necessidade de regulamentar uma maior proteção ao consumidor perante os produtos defeituosos, pois as indenizações eram baseadas apenas nos contratos de compra e venda, ou seja, não se responsabilizava ainda o fornecedor ou o produtor, somente o vendedor (DINIZ, 2009). Assim, criou-se na década de 90, com amparo constitucional, o CDC, que trouxe a responsabilidade objetiva para dar ao consumidor maior proteção e garantia à reparação dos danos oriundos de produtos defeituosos (DINIZ, 2009). Após o breve histórico da evolução da responsabilidade civil desde a era primitiva até sua regulamentação no ordenamento jurídico, será abordada, a seguir, sua inserção no atual CC brasileiro. 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Ao longo da história, percebe-se que a evolução do instituto da responsabilidade civil foi ao encontro da necessidade de buscar a restauração de um “equilíbrio patrimonial e moral violado.” Assim, “toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar.” Nesse sentido, a doutrina classifica a responsabilidade civil em: objetiva e subjetiva; contratual e extracontratual; solidária e subsidiária. Entretanto, haverá também as excludentes, que impedem a indenização, que serão abordadas nesse tópico junto às modalidades da responsabilidade civil, aqui citadas (VENOSA, 2012, p.1). 2.2.1 Responsabilidade objetiva e subjetiva O CC de 2002 adota, como regra geral, a responsabilidade civil subjetiva, conforme dispõe seu artigo 927: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” A responsabilidade objetiva é pré-fixada no parágrafo 1º, 14 quando a legislação impõe que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (BRASIL, 2002). Com esse dispositivo, o legislador deixa livre ao judiciário para analisar a cada caso concreto, se a atividade enseja risco ou não, para o agente responder objetivamente. Isso foi um grande avanço no CC atual, quando no anterior as atividades perigosas eram somente as previstas em lei. Importante salientar também o que são os atos ilícitos que a legislação traz para caracterizar o fato que enseja a responsabilidade civil. O artigo 186 do CC prevê que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Complementa o legislador, no artigo 187, que o abuso de direito também é ato ilícito. No entanto, há exceções, que serão explicadas na sequência, que determinados atos não constituem em ilícitos mesmo causando dano a outrem. (BRASIL, 2002). Sem divergência doutrinária, para caracterizar a responsabilidade civil há três pressupostos: conduta, dano patrimonial e a relação nexo causal entre a conduta do agente e o dano (CAVALIERI FILHO, 2012). Porém, segundo Gonçalves (2009), será o elemento culpa, como fundamento da responsabilidade civil, que irá determinar se a responsabilidade é objetiva ou subjetiva. Nesse sentido: A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.17). Assim, na responsabilidade subjetiva, também conhecida como “teoria da culpa”, o agente comete um ato ilícito por negligência, imperícia ou imprudência, ou seja, age com culpa ou dolo, pois se abstém de agir conforme a lei. Logo, neste caso, a conduta culposa é o elemento indispensável para o dever de indenizar o dano a outrem (GONÇALVES, 2009). Contudo, na responsabilidade subjetiva, a culpa não se presume, cabe à vítima provar se o agente agiu com culpa ou dolo, pois como leciona Gonçalves (2009, p.30), “a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa”. “Se não há culpa, não há responsabilidade”, conclui. 15 Já na responsabilidade objetiva basta que haja a conduta, o dano patrimonial e o nexo causal. A lei impõe que, em determinados atos, estes lícitos, que possam causar danos a outrem, independentemente de culpa, o agente será responsabilizado a reparar o dano. Isso porque, como visto anteriormente, se baseia na teoria do risco, ou seja, a pessoa que exerce atividade que cria um risco de dano a terceiros, mesmo que sua conduta seja isenta de culpa, irá responder objetivamente, desde que se comprove apenas a relação de causalidade entre a atividade e o dano (GONÇALVES, 2009). Assim se resume: Na responsabilidade subjetiva, o sujeito passivo da obrigação pratica ato ilícito e esta é a razão de sua responsabilização; na objetiva, ele só pratica ato ou atos lícitos, mas se verifica em relação a ele o fato jurídico descrito na lei como ensejador da responsabilidade. (COELHO, 2008, p.255). Nota-se, portanto, que para certas condutas, independentemente de culpa, é a lei que determina se o agente será responsabilizado objetivamente; quando na subjetiva, a responsabilidade se origina da conduta culposa do agente que gerou o dano, e não da lei. 2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual A doutrina também divide a responsabilidade civil com relação ao vínculo jurídico estabelecido entre as partes: a contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual surge a partir de uma convenção prévia entre as partes e a qual não é cumprida, ou seja, ocorre a quebra de um dever jurídico estabelecido previamente no contrato, como por exemplo, um inadimplemento, que consequentemente trará danos à vitima (GONÇALVES, 2009). Além das cláusulas estabelecidas na convenção, essa modalidade também se encontra respaldada na lei, nos artigos 389 e 395 do CC que reforçam que o devedor responderá pelos prejuízos oriundos de descumprimento da obrigação contratual (BRASIL, 2002). No mesmo entendimento, conclui Maria Helena Diniz (2009, p.129): Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar. 16 Já na responsabilidade extracontratual não há relação jurídica anterior entre as partes, o vínculo é a lei, ou seja, o agente responderá ao descumprir um dever legal, por omissão ou ação, com nexo causal e culpa ou dolo, causando dano à vítima, conforme preveem os artigos 186 e 187, cumulados com artigo 927 do CC, que determinam que aquele que violar direito e causar dano a outrem, comete ato ilícito, assim como aquele que abusa de um direito, sendo assim tem o dever de repará-lo (BRASIL, 2002). “A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica.” (DINIZ, 2009, p.130). Nesse sentido, resume Gonçalves (2009, p.26): “Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente.” Todavia, por mais que na prática as consequências sejam uniformes, pois não importa se há ou não um vínculo jurídico anterior entre as partes para o agente responder pelo evento danoso, há de salientar que o ônus da prova difere de acordo com a fonte da relação jurídica. Na responsabilidade contratual, cabe ao credor demonstrar o inadimplemento da obrigação, salvo se o devedor agiu em caso fortuito ou força maior, enquanto na extracontratual quem deve provar o dano é a vítima. Portanto, conclui Gonçalves (2009) que é mais fácil a vítima conseguir a indenização quando se trata de uma responsabilidade contratual, pois basta provar que o contrato não foi cumprido, evidenciando o dano. 2.2.3 Responsabilidade solidária e subsidiária Obrigação solidária é quando, numa relação obrigacional, há mais de um credor ou devedor com direito ou responsável pelo cumprimento da totalidade da prestação, e será classificada como ativa quando concorrer mais de um credor, e passiva quando for mais de um devedor (BRASIL, 2002). No caso da responsabilidade, haverá solidariedade quando houver mais de um devedor (autor) causador do dano ou mais de credor (vítima) com direito a indenização, conforme o artigo 264 do CC: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. (BRASIL, 2002). Entretanto, a solidariedade não se presume, como determina o artigo 256 do CC, nasce da vontade entre as partes ou em virtude de lei (BRASIL, 2002). 17 O CC prevê, no parágrafo único do artigo 942, a responsabilidade objetiva solidária, pois mesmo não tendo participado do evento, e independentemente de culpa, as pessoas designadas no artigo 932 respondem solidariamente pelo dano causado por terceiro, uma vez que aquele tem o dever de vigilância sobre este que está sob sua direção (BRASIL, 2002). Contudo, o responsável solidário que cumprirá com a obrigação de reparar o dano terá o direito de regresso contra o terceiro, como menciona o artigo 934 do CC, contra o terceiro infrator, salvo quando este for incapaz de seus atos da vida civil (BRASIL, 2002). A obrigação subsidiária é aquela em que há um terceiro na relação obrigacional, que embora não participe da obrigação, cobrirá a dívida do devedor principal em caso de inadimplemento por insuficiência ou inexistência de recursos para o cumprimento da prestação. Assim, se distingue da solidariedade, pois na responsabilidade subsidiária há o benefício de ordem que protege o subsidiário de ser acionado e tornar-se responsável pelo adimplemento somente quando forem frustradas as tentativas de cobrança ao real devedor. Não obstante, se esse benefício for renunciado pelo subsidiário ou este tenha se responsabilizado como principal pagador, ou ainda o devedor principal seja insolvente, recairá ao subsidiário como obrigação solidária (BRASIL, 2002). Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2009, p.78), na responsabilidade subsidiária tem uma pessoa com a dívida originária, e outra com a responsabilidade por esta dívida. Entende-se também que como na solidária, na responsabilidade subsidiária, o subsidiário que cumprir com a prestação terá o direito de regresso contra aquele que era o devedor principal da obrigação, como por exemplo, o caso de fiança do artigo 831 do CC (BRASIL, 2002). 2.2.4 Excludentes da responsabilidade civil Como foi visto anteriormente, o agente que cometer ato ilícito estará descumprindo o dever legal e responderá pelos prejuízos causados. No entanto, a legislação prevê duas situações que isentam o agente dessa responsabilidade. A primeira é quando rompe o nexo causal entre a conduta e o dano, que podem ser as seguintes hipóteses: culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e caso fortuito e força maior (CAVALIERI FILHO, 2012). 18 No mesmo entendimento, preconiza Coelho (2009, p. 386) que somente haverá obrigação de indenizar quando a causa do dano for um ato do devedor, caso contrário não há nexo de causalidade: A norma descritiva dos fatos ensejadores da responsabilidade civil toma como causa do dano algum ato ou atividade do devedor. Somente se constitui o vínculo obrigacional se cumprido este requisito, portanto. Quer dizer, quando o dano sofrido pelo demandante não foi causado pelo demandado, não há direito à indenização. A segunda é quando age sob uma excludente de ilicitude, que são as previstas no artigo 188 do CC: legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade (BRASIL, 2002). A seguir será dissertada cada uma dessas excludentes de responsabilidade civil. 2.2.4.1 Culpa da vítima Para o atual CC, a vítima responderá quando concorrer culposamente, isto é, segundo Gonçalves (2009, p.442) é quando “autor e vítima contribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato danoso”. Menciona ainda que “nesses casos, existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa”. Assim determina o artigo 945, caput: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.” (BRASIL, 2002). Entretanto, a legislação abriu precedentes para que doutrinadores e jurisprudências trouxessem também para o âmbito jurídico do CC, assim como já é prevista no CDC em seu artigo 14, parágrafo 3º, inciso II, a culpa exclusiva da vítima, quando o dano se origina tão somente por condutas próprias, rompendo o nexo causal entre o agente e o dano (BRASIL, 1990). Nesse sentido, concorda Cavalieri Filho (2012, p. 69): “Para os fins de interrupção do nexo causal basta que o comportamento da vítima represente o fato decisivo do evento.” Entende-se, então, que o dano proveniente da conduta exclusiva da vítima exime o agente de qualquer responsabilidade: Não basta que o demandado tenha-se envolvido direta ou indiretamente com o dano para que surja sua responsabilidade. É necessário que seus atos ou atividades tenham sido causa do prejuízo. A culpa exclusiva da vítima afasta esta possibilidade. (COELHO, 2007, p.393). 19 De acordo, afirma Maria Helena Diniz (2009, p. 114), que “a vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre sua ação e a lesão.” Vale destacar que, além da responsabilidade subjetiva, a culpa exclusiva da vítima também exclui a responsabilidade objetiva do agente, conforme artigo 936 do CC: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. (BRASIL, 2002). Logo, o ônus da prova nesse caso de excludente de responsabilidade civil será do agente. 2.2.4.2 Fato de terceiro Muitas vezes, a pessoa que causa um dano pode não ser a responsável pelo evento danoso, mas sim, um terceiro (GONÇALVES, 2009). Não obstante, mesmo se o terceiro for o culpado do dano não exime o autor aparente de responsabilidade perante a vítima, somente se o fato for imprevisível equiparando-se a caso fortuito: Ressalta-se, uma vez mais, que o fato de terceiro só exclui a responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vítima e, por si só, produz o resultado. Em outras palavras, é preciso que o fato de terceiro destrua a relação causal entre a vítima e o aparente causador do dano; que seja algo irresistível e desligado de ambos. Em casos tais, o fato de terceiro, segundo a opinião dominante, equipara-se ao caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.70). De outro norte, Maria Helena Diniz (2009, p.116) discorda no sentido que “[...] se a ação de terceiro causou o dano, esse terceiro será o único responsável pela composição do prejuízo.” Porém, caso a conduta do agente também concorra para o evento danoso, o autor terá o dever jurídico de indenizar a vítima, contudo terá o direito de ação regressiva contra o terceiro que deu causa, como preveem os artigos 929 e 930 do CC (BRASIL, 2002). 2.2.4.3 Caso fortuito ou Força maior Primeiramente, por mais que não haja um entendimento uniforme, importante diferenciar caso fortuito e força maior. Caso fortuito, segundo a maioria dos doutrinadores, é 20 uma situação imprevisível que não se conhece a causa, já a força maior vem da natureza, fato superior às forças do agente, mesmo que previsível, é inevitável. Para Coelho (2009, p. 387) a definição para ambos é: “Todo evento desencadeador de danos em que não há culpa de ninguém” por serem atos que fogem do controle humano, logo “não haverá relação de causalidade entre o dano do credor e ato ou atividade do devedor.” Sobre o assunto Cavalieri Filho (2012, p. 71) explica: Fala-se em caso fortuito ou força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação. É circunstância irresistível, externa, que impede o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado. Ocorrendo o fortuito ou força maior a conduta devida fica impedida em razão de um fato não controlável pelo agente. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 71). Consoante a doutrina, o artigo 393 do CC, que não faz distinção entre um e outro, cessa a responsabilidade do agente que agir tanto em caso fortuito quanto em força maior (BRASIL, 2002). Não há, portanto, como responsabilizar alguém por um dano causado em virtude de fato imprevisível ou incontrolável, independentemente se origina da natureza ou não, por isso rompe-se o nexo causal. Não havendo nexo causal entre conduta e dano, não há responsabilidade civil. 2.2.4.4 Excludente de ilicitude Além das excludentes que rompem o nexo causal, há também as excludentes de ilicitude elencadas no artigo 188 do CC, que são: estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de um direito (BRASIL, 2002). Diferente das modalidades que excluem a responsabilidade, o autor ao conduzir um ato danoso, embora amparado pelas excludentes de ilicitude, não se exime da obrigação de indenizar, mas terá o direito da ação de regresso contra o verdadeiro causador do dano, como legislam os artigos 929 e 930 do CC: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. (BRASIL, 2002). 21 Entende-se por estado de necessidade, artigo 188, inciso II do CC, a deterioração ou destruição de coisa alheia ou lesão a pessoa, a fim de remover o perigo iminente, para proteger um bem maior que aquele lesado (BRASIL, 2002). Assim também explica Cavalieri Filho (2012, p.20): “Quando o direito de alguém está em conflito com o direito de outrem, a lei permite que o conflito seja resolvido pelo desaparecimento ou cessão transitória do direito menos valioso do ponto de vista ético e humano.” No entanto, o autor que agiu de boa fé não terá sua responsabilidade eximida, o que para Gonçalves (2009, p.436-437) é um contrassenso da legislação: A solução dos arts. 929 e 930 não deixa de estar em contradição com o art. 188, II, pois enquanto este considera lícito o ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deterioração da coisa alheia para remover perigo iminente. [...] Tal solução pode desencorajar muitas pessoas a tomar certas atitudes necessárias para a remoção de perigo iminente. Contudo, para a legítima defesa, prevista no artigo 188, inciso I, embora seja semelhante ao estado de necessidade, divergindo, apenas, que aquela tem uma agressão injusta enquanto que esta não, não há obrigação de indenização quando se trata de legítima defesa real. Segundo Gonçalves (2009, p. 438), “se o ato foi praticado contra o próprio agressor, e em legítima defesa, não pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos danos provocados”. Agora, se por ventura causar danos a um terceiro, subsiste o dever de indenizá- lo. Por fim, o exercício regular de um direito, artigo 188, inciso III do CC, nada mais é que o autor agir em conformidade com a lei, ainda que seja nocivo a outrem (BRASIL, 2002). Esse caso envolve mais agentes públicos e quem responde é o Estado, entretanto este não tem o direito de regresso contra seu funcionário que agiu dentro da lei (GONÇALVES, 2009). Conclui-se nesse tópico o referencial teórico sobre a responsabilidade civil no CC e suas modalidades. A seguir será dissertada sobre a sua aplicação e seus pressupostos no CDC perante os direitos do consumidor. 2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Quando se fala de responsabilidade civil, é importantíssimo observar se há uma relação de consumo, ou seja, uma relação jurídica realizada entre um fornecedor e consumidor, seja contratual ou extracontratual, onde há por objeto a circulação de produtos ou 22 serviços (CAVALIERI FILHO, 2012). Pois, nesse caso, será aplicado o CDC que, através do princípio da igualdade e vulnerabilidade, protege exclusivamente o consumidor de qualquer dano que ele possa vir a sofrer proveniente de uma relação de consumo. Para garantir maior proteção ao consumidor em contraponto ao CC, a legislação consumerista adota a responsabilidade objetiva para os fornecedores e demais pessoas que se equiparam, sendo apenas subjetiva para os profissionais liberais na prestação de serviço, como ressalta o seu artigo 14, caput e parágrafo 4º: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos realtivos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] §4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa. (BRASIL, 1990). Todavia, também na relação de consumo há as excludentes de responsabilidade civil previstas no artigo 12, parágrafo 3º do CDC, como explica Maria Helena Diniz (2009, p.445): O fabricante deverá responder pelo prejuízo causado por produto defeituoso ou pela utilização de produto por deficiência de informação quanto ao seu uso ou quanto aos riscos que tal uso poderia ocasionar, independentemente de ter o consumidor de demonstrar essa sua culpa. Não haverá responsabilidade do fabricante se ele conseguir provar que não foi o produto por ele elaborado o causador do dano, mas que este teve como fato gerador a força maior ou caso fortuito, a má utilização por parte do consumidor ou a falha de conservação em poder intermediário (distribuidor do produto, comerciante atacadista, vendedor varejista). Antes de dissertar sobre a responsabilidade civil no código consumerista, importante identificar quem a lei considera consumidor e fornecedor. No artigo 2º, caput, o legislador define que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” (BRASIL, 1990). Como o próprio dispositivo menciona, o código brasileiro adotou a teoria finalista que segundo Scharp Junior (2003, p 7-8) “sustenta que consumidor é aquele que utiliza o bem em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal, sem revendê-lo ou empregá-lo na cadeia produtiva.” Além disso, pode-se equiparar ao consumidor a coletividade de pessoas indeterminadas que participaram da relação de consumo, bem como as vítimas do evento (BRASIL, 1990). 23 Não menos importante, no polo ativo da relação de consumo, tem o fornecedor que é conceituado no artigo 3º da legislação: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990). A lei prevê que o fornecedor será aquele que desenvolve a atividade de forma habitual e continuada, portanto “não é considerado fornecedor quem celebra um contrato de compra e venda, mas aquele que exerce habitualmente a atividade de comprar e vender”. Assim, quando se trata de atividade pontual, como uma compra e venda entre particulares, não se trata de relação de consumo e nesse caso a relação será regida pelo CC (GONÇALVES, 2009, p.260). Outro ponto relevante no CDC em relação ao CC é a inversão do ônus da prova, como direito básico ao consumidor, previsto no seu artigo 6º, inciso VIII (BRASIL, 1990). No direito do consumidor o defeito é presumido, basta que a vítima prove o dano e nexo causal, o que deixa o consumidor numa situação mais confortável diante do desequilíbrio jurídico e econômico entre ele e o fornecedor para pleitear uma indenização pelo evento danoso (CAVALIERI FILHO, 2012). Diante de uma breve introdução a cerca da legislação consumerista, serão analisadas a seguir as modalidades de proteção ao consumidor que ensejam a responsabilidade civil dos fornecedores, seja para danos provenientes de defeitos ou vícios de serviços ou de produtos. 2.3.1 Responsabilidade civil por defeito do serviço e do produto Cabe aos fornecedores assegurarem aos consumidores o respeito à saúde e à segurança, como objetiva o CDC, e garantir-lhes seus direitos, entre eles, a proteção da saúde e da segurança contra riscos de produtos e serviços, e a informação clara e adequada (BRASIL, 1990). Com base nisso, o legislador determina em seu artigo 8º que os produtos e serviços colocados no mercado não acarretarão risco à saúde e à segurança dos consumidores, com exceção àqueles que são considerados normais e previsíveis em virtude de sua natureza, obrigando assim o fornecedor informar adequadamente sobre seu respeito (BRASIL, 1990). 24 Conforme Cavalieri Filho (2009, p. 521), o dever de segurança é “o verdadeiro fundamento da responsabilidade do fornecedor” e explica que “quando se fala em risco de consumo, o que se tem em mente é a ideia de segurança. O dever jurídico que se contrapõe ao risco é o dever de segurança”. Complementa ainda que a falta de informação também responsabiliza o fornecedor: O dever de informar, portanto, também serve de fundamento para a responsabilidade do fornecedor, cuja violação pode levá-lo a ter que responder pelos riscos inerentes, não por defeito de segurança do produto ou do serviço, mas pelo defeito de informação ou de comercialização, que envolve a apresentação, a publicidade e a informação inadequada a respeito da sua nocividade ou periculosidade. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 523). Nesse sentido é que a violação do dever à segurança e à informação são os fatos geradores da responsabilidade do fornecedor pelo defeito do produto ou do serviço, como preveem os artigos 12 e 14 do CDC. Considera-se um produto ou serviço defeituoso aquele que, respectivamente, não oferece ou não fornece a segurança que dele legitimamente se espera (BRASIL, 1990), causando graves riscos e acidentes de consumo para o consumidor. É um acontecimento externo que causará o dano à saúde física ou psicológica do consumidor, seja ela moral ou material (CAVALIERI FILHO, 2012). Vale destacar, ainda, que adoção de novas técnicas que surgem no mercado não tornam o produto ou serviço defeituoso (BRASIL, 1990). Percebe-se, então, que no CDC o causador do dano não é mais a conduta culposa como no CC e, sim o defeito do produto ou serviço, e basta o seu nexo causal com o acidente de consumo para responsabilizar o fornecedor. Com relação aos produtos, como prevê o artigo 12 do CDC, é responsável o fornecedor, o produtor, o construtor e o importador desde a sua concepção, fabricação e comercialização (BRASIL, 1990). O comerciante, a princípio, fica excluído da responsabilidade, pois como não participa do processo de produção não tem controle da segurança e qualidade dos produtos, contudo, responderá subsidiariamente aos responsáveis diretos: A responsabilidade principal é exclusiva do fabricante, produtor, construtor ou importador do produto, sendo que o comerciante somente responde, subsidiariamente, quando os responsáveis principais não puderem ser identificados, bem como quando não conservar, adequadamente, os produtos perecíveis. (GONÇALVES, 2009, p.263). 25 Já com relação aos serviços, o legislador não especifica quem são os fornecedores de serviços no artigo 14 do CDC. Para Cavalieri Filho (2012) serão todos os que participam da cadeia produtiva e responderão solidariamente por defeitos relativos à prestação de serviço. Não obstante, seja por defeito de produto ou serviço, aquele que não for o responsável principal e cobrir a indenização poderá exercer o direito de regresso, como defende a legislação consumerista no parágrafo único do artigo 13 (BRASIL, 1990). Além disso, semelhante ao CC, o direito do consumidor também prevê as excludentes de responsabilidade do fornecedor por defeito do produto e serviço, onde caberá a ele provar se houve: culpa exclusiva da vítima, inexistência do defeito, ou de não ter colocado o produto no mercado. No entanto, o ônus da prova não desobriga o consumidor de provar o nexo causal entre o produto ou serviço e o dano (BRASIL, 1990). Importante ressaltar ainda que por mais que não esteja no CDC, a jurisprudência é pacífica quanto ao caso fortuito e força maior que também excluem o nexo causal tanto para defeito do produto quanto para serviços, conforme decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPANHIA AÉREA. VIAGEM INTERNACIONAL. ATRASO DO VOO DE CONEXÃO. CONDIÇÕES CLIMÁTICAS DESFAVORÁVEIS. FORTUITO EXTERNO. NEXO DE CAUSALIDADE. ROMPIMENTO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL. NÃO REALOCAÇÃO DO PASSAGEIRO. CANCELAMENTO INTEGRAL DA VIAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Estabelecida a relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, exigindo-se, para sua configuração, apenas a comprovação da existência do fato, do dano e do nexo causal entre ambos, independentemente de culpa. 2. O artigo 14, § 3º, II, adotou a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Logo, a falta de condições climáticas para o voo configura fortuito externo, apto a romper o nexo causal, importando em excludente de responsabilidade civil. [...] (DISTRITO FEDERAL, 2015b, grifo nosso). Sendo assim, por analogia ao CC, a jurisprudência também aplica as excludentes de responsabilidade caso fortuito e força maior nas relações de consumo, uma vez que não há como responsabilizar alguém pelo dano causado em virtude de condições climáticas desfavoráveis, como se demonstrou no julgado, quando primeiro deve-se resguardar pela segurança do consumidor. 26 Por fim, o consumidor que se sentir lesado terá direito de reparação a partir do aparecimento do defeito com prazo prescricional de cinco anos, conforme prevê artigo 27 do CDC (BRASIL, 1990). 2.3.2 Responsabilidade civil por vício do serviço e do produto Além da proteção por defeito, o CDC protege o consumidor também por vício do produto e serviço (BRASIL, 1990). Considera-se vício um problema intrínseco do produto ou serviço que causará apenas prejuízo patrimonial, sendo menos grave que o defeito. Conceitua Cavalieri Filho (2009, p.518) como “vício de adequação porque apenas causa mau funcionamento, utilização ou fruição do produto ou do serviço; compromete a sua prestabilidade.” Aqui, diferentemente do defeito, o dever jurídico protegido é o da qualidade, a fim de que os produtos e serviços sejam colocados no mercado aptos à finalidade que se destinam. Nesse sentido, o legislador dividiu a responsabilidade do fornecedor por vício de qualidade do produto e serviço e de quantidade do produto (BRASIL, 1990). Primeiramente com relação ao produto, o vício de qualidade, como define o artigo 18 do CDC, é aquele que torna os bens de consumo, duráveis ou não duráveis, “impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, como as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou mensagem publicitária”. Já o vício de quantidade, disposto no artigo seguinte, é aquele que “respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem de ou mensagem publicitária.” (BRASIL, 1990). Em ambos os vícios relacionados ao produto, diferente do defeito que o dever é a reparação do dano, cabe ao consumidor o direito de escolha de ressarcimento por abatimento do preço, substituição do produto viciado ou restituição do valor pago, além de poder optar pela complementação do peso ou medida nos casos de vício por quantidade do produto (BRASIL, 1990). Já os fornecedores de serviço respondem apenas por vício de qualidade da prestação de serviço, que é aquele que torna o serviço impróprio para os fins que razoavelmente dele se espera ou pela não observância das normas regulamentares de prestabilidade. Nesse caso, para se ressarcir, além do abatimento do preço ou restituição do valor pago, poderá o consumidor exigir a reexecução do serviço (BRASIL, 1990). 27 Com relação à responsabilidade, a lei determina que são solidários todos os fornecedores, inclusive comerciante, por vícios de produtos, no seu artigo 18 do CDC (BRASIL, 1990). Embora não seja assim expresso no vício por serviço, para Cavalieri Filho (2009) o termo fornecedor indica todos os que desenvolvem atividade no mercado de consumo. Entretanto, há dois casos previstos no CDC que responsabilizam diretamente o fornecedor principal, como reza Gonçalves (2009, p.264): A lei presume, entretanto, a participação exclusiva do fornecedor imediato na causação do dano, restringindo a ele a responsabilidade perante o consumidor, nos casos de fornecimento de produtos in natura, a não ser quando identificado claramente seu produtor (art. 18, §5º), e nos casos de vícios de quantidade decorrentes de pesagem ou medição (art. 19, §2º). Percebe-se nesses dois casos, a aplicação do princípio da razoabilidade, pois é evidente que não há como responsabilizar as demais pessoas da relação de consumo quando se trata de questões que envolvem unicamente a etapa de fabricação. Por fim, com relação aos prazos decadenciais o artigo 26 expõe que o direito de reclamar pelos vícios aparentes caduca em trinta dias se for produto ou serviço durável e noventa dias se for não durável, a partir da entrega do produto ou término do serviço para vícios aparentes e a partir do conhecimento para vícios ocultos (BRASIL, 1990). Encerra-se, assim, esse capítulo com a finalidade de produzir referência teórica sobre o ordenamento jurídico brasileiro no instituto da responsabilidade civil, tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Defesa do Consumidor. A seguir, para continuidade do estudo, serão abordados os pressupostos da responsabilidade civil na prestação de serviço na construção civil. 28 3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL A construção civil é responsável pelo grande desenvolvimento das cidades, e por ser uma atividade de risco, assim considerada pela doutrina majoritária, vem surgindo muitas questões judiciais que envolvem a responsabilidade civil dos prestadores de serviço nesta área, seja no acompanhamento ou execução de obras, seja na elaboração de projetos. A fim de analisar as suas verídicas obrigações perante clientes, terceiros ou vizinhos, serão abordados, neste capítulo, assuntos inerentes à prestação de serviço na construção civil. Para isso, serão estudadas as profissões do empreiteiro/ construtor e engenheiro que atuam em conjunto com o arquiteto nessa área, assim como suas relações contratuais e extracontratuais, no âmbito do Código Civil, se for relação entre particulares e; do Código de Defesa do Consumidor, se for de consumo, que poderão acarretar em responsabilidade civil, conforme modalidades estudadas no capítulo anterior. 3.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DOS PRESTADORES DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL Como já explanada, a responsabilidade contratual se origina através de um acordo, convenção ou contrato entre as partes. Para o estudo, há dois contratos relevantes a serem dissertados, que são: contrato de prestação de serviço e contrato de empreitada. O primeiro preza pela atividade em si; o segundo se obriga pelo resultado da atividade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012). Importante distinguir aqui os termos responsabilidade e obrigação antes de se adentrar no estudo dos contratos. Gonçalves (2012, apud FERNANDES, 2018) salienta que obrigação é o dever jurídico originário; e responsabilidade o dever jurídico sucessivo consequente à violação do primeiro. Ou seja, no caso de inadimplemento da obrigação culminará em responsabilidade civil. A obrigação pode ser de meio ou de resultado, e vai depender da natureza contratual da prestação de serviço (FERNANDES, 2018), que será abordada na sequência. Por consequência pode resultar, respectivamente, em responsabilidade subjetiva e objetiva, apesar de haver conflito doutrinário, que será discutido mais a frente, se essa relação é absoluta. Por isso a importância de definir qual será a obrigação do prestador de serviço na contratação. Na obrigação de meio a culpa deverá ser comprovada, já na obrigação de resultado, é presumida ou independe de culpa (CAVALIERI FILHO, 2012). 29 Obrigação de meio é aquela que “o devedor apenas se obriga a colocar sua habilidade, técnica, prudência e diligência no sentido de atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo”. Já a obrigação de resultado, “o devedor assume a obrigação de conseguir um resultado certo e determinado, sem o que haverá o inadimplemento”. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 379). A partir da breve explicação sobre as obrigações, entender-se-á melhor a responsabilidade contratual. Nesse viés, serão abordados, a seguir, o contrato de prestação de serviço e o contrato de empreitada, ambos regidos pelo CC. Porém podem ser aplicados subsidiariamente pelo CDC quando houver relação de consumo entre os contratantes, com as suas respectivas peculiaridades. 3.1.1 Contrato de Prestação de Serviço Regido pelo CC, nos seus artigos 593 a 609, “o contrato de prestação de serviço é o negócio jurídico por meio do qual uma das partes, chamada prestador, se obriga a realizar uma atividade em benefício de outra, denominada tomador, mediante remuneração.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.239). Desarte, o objeto jurídico do contrato de prestação de serviço é a atividade, como o artigo 594 do CC especifica que pode ser toda espécie de trabalho ou serviço lícito, desde que seja oneroso. Se não for certo e determinado no contrato, ficará o prestador de serviço obrigado a todo e qualquer serviço compatível com suas condições, conforme previsão do artigo 601 do CC (BRASIL, 2002). Por ser uma obrigação de meio, Cavalieri Filho (2012) pressupõe que o dever de fiscalizar a atividade é do tomador de serviço, ao mesmo tempo em que se responsabiliza pelos eventuais riscos. Já o prestador de serviço se obriga somente a utilizar a melhor técnica a fim de obter o resultado, todavia, sem o dever de obtê-lo. Conforme mencionado, o requisito do contrato de prestação de serviço é a contraprestação, no entanto, segundo o Enunciado 541 do CJF poderá ser gratuito. O dispositivo 606 do CC reforça a ideia da remuneração, garantindo ao tomador de serviço sem habilitação específica para tal atividade, desde que não tenha conhecimento de sua necessidade, a remuneração devida, evitando assim o enriquecimento sem causa e o benefício por parte do tomador de serviço (BRASIL, 2002). Contudo, o legislador salientou que não seria coerente equiparar a remuneração deste ao que possui habilitação técnica, como explica a doutrina: 30 O valor será, porém, atenuado, uma vez que quem o prestou não tenha título de habilitação, não podendo, daí, exigir o preço compatível ao serviço realizado. Desde que tenha atuado de boa-fé, por ignorar a necessidade de alguma habilitação técnica, mesmo que não saiba o contratante da insuficiência de aptidão, o prestador receberá pelo serviço um valor razoável, não existindo, porém, tal obrigação de compensar ‘quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública. (ALVES, 2002 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.247). Entretanto, em oposição ao caput, a lei dispõe no parágrafo único do respectivo artigo que, para garantir a ordem pública, se fez necessário limitar as atividades cuja habilitação técnica é imprescindível (BRASIL, 2002). Como qualquer outro, o contrato de prestação de serviço se extingue, em regra, pelo seu cumprimento. Não obstante, poderá se extinguir pelo inadimplemento do prestador de serviço, que culminará na sua responsabilidade civil, e o consequente dever de indenizar, nos moldes dos artigos 389 e 395 do CC (BRASIL, 2002). Observa-se, então, que a responsabilidade contratual do prestador de serviço resultará do inadimplemento do contrato de prestação de serviço. Porém, haverá diferenças de acordo com as peculiaridades de cada profissão que atua na construção civil, que serão estudadas na sequência. A seguir, será vista a outra modalidade de contrato que também enseja responsabilidade civil contratual: a de empreitada. 3.1.2 Contrato de Empreitada Semelhante ao contrato de prestação de serviço, o contrato de empreitada se difere no objeto jurídico, onde a finalidade específica é a busca do resultado do serviço. Assim, “a obrigação que o empreiteiro de construções assume é uma obrigação de resultado”. (GONÇALVES, 2009, p. 271). No tocante à empreitada, conceitua Maria Helena Diniz (2009, p. 335): Consiste no contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. Como o contrato de prestação de serviço, o objeto jurídico deve ser certo e determinado, uma vez que a empreitada para elaboração de um projeto não implica a sua 31 execução, nem a fiscalização da mesma, como dispõe o artigo 610, parágrafo 2º do CC (BRASIL, 2002). Por ser uma obrigação de resultado, Cavalieri Filho (2012) preconiza que cabe ao empreiteiro o dever de fiscalizar a atividade que correrá por sua conta em risco, pois assumirá a obrigação de alcançar o resultado certo e determinado, caso contrário, será inadimplente. O CC divide o contrato de empreitada em duas modalidades: a de mão-de-obra, na qual o empreiteiro fornece apenas o seu trabalho; e a de material, que inclui todos os insumos necessários para execução da obra. A primeira se deduz quando não há manifestação no contrato sobre materiais, uma vez que o artigo 610, parágrafo 1º do CC prevê que a obrigação de fornecer o material não se presume (BRASIL, 2002). Com relação à empreitada somente de mão de obra, quem será responsável pelos riscos será o dono da obra, salvo se o empreiteiro agir com culpa, conforme artigo 612 do CC. Além disso, se a coisa perecer antes da entrega, o artigo seguinte responsabiliza o empreiteiro, que mesmo sem culpa, perderá sua retribuição, desde que prove que a culpa seja dos materiais defeituosos que, tempestivamente, havia reclamado ao dano da obra sobre sua qualidade ou quantidade (BRASIL, 2002). Nesse caso, inclusive, Gagliano e Pamplona Filho (2009) defendem que caberia responsabilidade ao proprietário, que se omitiu das informações prestadas pelo empreiteiro. Caso seja fornecido o material pelo empreiteiro, reza o artigo 611 do CC, que será responsável por eles até a entrega da obra. Em caso de mora, de quem a encomendou, em recebê-la, os riscos correrão por sua conta (BRASIL, 2002). Por se tratar de ordem pública, o empreiteiro tem a obrigação de resultado, pela boa execução da obra, que garanta a sua solidez, segurança e perfeição no prazo irredutível de cinco anos após sua entrega, com prazo decadencial do direito do dono da obra de ajuizar ação dentro de cento e oitenta dias após aparecimento do vício ou defeito, dentro do prazo legal (BRASIL, 2002). Vale lembrar que essa garantia é aplicada apenas para vícios e defeitos que afetam a segurança e solidez da obra em razão do solo e dos materiais. Além desses vícios, há também os que afetam a perfeição da obra que são os redibitórios, previstos no artigo 442 do CC. Nesse caso, o devedor tem a faculdade de rejeitar ou abater o valor da coisa viciada. Nesse sentido, os artigos 615 e 616 do CC garantem, respectivamente, o direito ao dono da obra de rejeitá-la caso tenha sido executada em inobservância das normas técnicas, ou de recebê-la com o abatimento do preço, ambas no prazo decadencial de um ano, após a entrega para vícios aparentes, ou após o conhecimento 32 para vícios ocultos, como preveem respectivamente o caput e parágrafo 1º do artigo 445 do CC (BRASIL, 2002). Nesse entendimento, Gonçalves (2009, p.275) conclui: “Se os defeitos da construção são visíveis, cessa a responsabilidade do construtor com o recebimento da obra, sem reclamação (CC, art. 615); se são ocultos, persiste a responsabilidade do construtor por um ano após a entrega da obra (CC, art. 445).” Para Gagliano e Pamplona Filho (2009), esse prazo quinquenal do artigo 618 do CC não é prescricional. Maria Helena Diniz (2009) concorda e explica que verificado o vício após a garantia de cinco anos, mas dentro do prazo prescricional de dez, estabelecido pelo artigo 205 do CC, o dono da obra poderá mover uma ação responsabilizando o empreiteiro pelos prejuízos oriundos da imperfeição da obra. Ou seja, para a autora, o prazo prescricional remete-se apenas a defeitos de construção e não os que afetam a solidez e segurança. Mas ressalta, consoante com Gagliano e Pamplona Filho (2009), que para qualquer vício, a pretensão de reparação civil é de três anos, como prevê o artigo 206, parágrafo 3º, inciso V do CC. O contrato de empreitada encerra-se após a sua execução com a observância da boa técnica, segurança, solidez e perfeição. Qualquer inobservância contratual que prejudicará o bom resultado da coisa resultará em inadimplemento da obrigação, onde o empreiteiro responderá por perdas e danos, assim como em casos de suspensão da execução, nos moldes dos artigos 389 e 624 do CC (BRASIL, 2002). Não obstante, o artigo 625 do CC exclui o empreiteiro de responsabilidade ao suspender a obra em caso de força maior, culpa do dono, por modificações desproporcionais ao projeto aprovado e por dificuldades imprevisíveis de execução (BRASIL, 2002). Para Carlos Roberto Gonçalves (2009), o contrato de empreitada é uma modalidade do contrato de construção, que engloba também o contrato de administração, em que o prestador de serviço somente se responsabilizará pela execução técnica do projeto, sendo os riscos e custeio da obra responsabilidade do proprietário, salvo provada a culpa do construtor. Assim, Meirelles (apud GONÇALVES, 2009, p.272) define que contrato por administração “é aquele em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário todos os encargos econômicos do empreendimento.” 33 Após analisar a responsabilidade contratual através dos contratos que norteiam as relações entre prestador e tomador de serviço, será estudada a responsabilidade extracontratual oriunda do dever previsto em lei. 3.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DOS PRESTADORES DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL Como já mencionada, a responsabilidade extracontratual resulta de uma inobservância da lei, pois não há relação jurídica anterior entre as partes. Baseado na ordem pública e no interesse da coletividade, o legislador criou alguns vínculos jurídicos em lei para que, independentemente de contrato, o infrator do dever legal se responsabilize pelo dano. Tem-se, assim, a responsabilidade extracontratual do prestador de serviço perante clientes, vizinhos e terceiros, que podem ser regidos pelo CC ou pelo CDC, dependendo da relação entre as partes: Inexistindo relação jurídica precedente entre construtor e os terceiros eventualmente prejudicados pelo fato da construção, a sua responsabilidade é extracontratual em todos esses eventos comuns nas edificações. Essa responsabilidade pode ser também enquadrada no parágrafo único do art. 927 do Código Civil (além do art. 618), pois a atividade profissionalmente desempenhada pelo construtor é de risco, e, como tal, objetiva, bastando para a sua caracterização a relação de causalidade entre o dano e a construção. Somente o fortuito externo, a causa inteiramente estranha à construção, poderá excluí-la. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 388). Nesse sentido, as regras do contrato de prestação de serviço e empreitada contidas no CC, e já relatadas, podem, portanto, mesmo não havendo contrato formal e escrito entre as partes, ensejar responsabilidade extracontratual em caso de inobservância de suas normas, pois estão vinculadas pela lei. Por exemplo, não há necessidade de contrato de empreitada formalizado para garantir o prazo legal de cinco anos do construtor ou empreiteiro pela segurança e solidez da obra, pois o artigo 618 do CC já vincula juridicamente as partes (BRASIL, 2002): “Esse prazo quinquenal é de simples garantia [...], extracontratual, de natureza legal, para resguardar a coletividade do risco da edificação”. (DINIZ, 2009, p. 337). Ademais, há outras situações regidas pelo CC que ensejam responsabilidade extracontratual entre as partes, como por exemplo, danos causados a terceiros (vizinhos ou não). 34 Pelo dever de vizinhança, o prestador de serviço irá se responsabilizar perante os vizinhos que possam sofrer eventualmente com algum dano em consequência da obra, como por exemplo, rachaduras nas paredes. Fundamenta-se no artigo 1.299 do CC: “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.” (BRASIL, 2002). Nesses casos, responde solidariamente ao prestador de serviço o dono da obra, uma vez que para a vítima não importa a relação contratual que exista entre as partes, e sim a reparação do dano proveniente da construção, podendo mover ação contra qualquer um deles ou ambos. No entanto, caso seja culpa somente do construtor, com base num contrato, o proprietário terá direito a regresso (CAVALIERI FILHO, 2012). Todavia, para terceiros não vizinhos, há divergência doutrinária com relação à solidariedade do proprietário. Entende a maioria que, nesse caso, cabe somente a responsabilidade do construtor, salvo se o dono da construção houver confiado a obra a pessoa inabilitada para realizar os serviços de arquitetura e engenharia (MEIRELLES, 2000 apud GONÇALVES, 2009). Com a mesma ideia, concorda Maria Helena Diniz (2009, p. 339) que a responsabilidade objetiva será somente do prestador de serviço perante aos seus empregados e serviços nos moldes do artigo 932, III, e 933 do CC: Se o comitente escolheu firma de comprovada competência, não poderá ser responsabilizado nem mesmo subsidiariamente pelos erros que ocorrerem, e, havendo dano a terceiro, se vier a ressarci-lo, por força dos arts. 932, III, e 933 do Código Civil, terá ação regressiva contra a construtora culpada (CC, art. 934). Contrário a corrente majoritária, Cavalieri Filho (2012, p. 389) defende sua posição ao fundamentar que para o terceiro prejudicado independe o acordo firmado entre construtor e proprietário tanto para vizinhos quanto para não vizinhos: O que solidariza e vincula o proprietário e o construtor pela reparação do dano sofrido por terceiro é, objetivamente, a lesão decorrente do fato da construção, fato este proveitoso tanto para o dano da obra como para quem executa com fim lucrativo. Corrobora nesse sentido o artigo 937 do CC que presume a responsabilidade do proprietário com relação a terceiros, independente se é vizinho ou não: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.” (BRASIL, 2002). 35 Já a responsabilidade extracontratual regida pelo CDC, além do vínculo estabelecido pela lei, se baseia em dois princípios: o dever de segurança em relação aos defeitos de serviços e produtos e o dever de qualidade dos serviços e produtos. O primeiro compromete a segurança e solidez da obra, a mesma regida pelo CC, como por exemplo, um equívoco de cálculo estrutural ou um erro de fundação, responsabilizando os prestadores de serviço e/ ou fornecedores. O segundo protege o consumidor para que o produto ou serviço tenha qualidade, como por exemplo, um piso com baixa qualidade ou uma infiltração por má técnica na instalação hidráulica (CAVALIERI FILHO, 2012). Ademais, as normas contidas no CC serão aplicadas subsidiariamente quando houver uma relação de consumo, respeitando as peculiaridades benéficas da lei consumerista, como a inversão do ônus da prova e os prazos prescricionais, já estudados. Ao contrário do CC, não há previsão legal da garantia dos produtos e serviços no CDC, pois, preza-se que o produto ou serviço tenha uma expectativa razoável de durabilidade para suprir sua utilidade, protegendo, assim, o consumidor a um serviço e produto de qualidade (CAVALIERI FILHO, 2012). Se antes desse prazo o vício aparecer, sem decorrer do mau uso ou desgaste normal do tempo, o fornecedor irá se responsabilizar, pois se presume que o produto ou serviço não tinha a qualidade que se esperava: A responsabilidade pelo vício do produto ou serviço decorre da falta de conformidade ou qualidade da coisa ou serviço com a sua perspectiva de durabilidade e utilidade. Enquanto na responsabilidade pelo defeito da obra, por sua gravidade, visa-se proteger a integridade pessoal do consumidor e dos seus bens, na responsabilidade pelo vício protege-se a equivalência entre a prestação e a contraprestação. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 396-397). Nota-se que tanto para a relação de consumo quanto para relação entre particulares, não há necessidade de um contrato para garantir ao tomador de serviço uma eventual indenização em virtude de um evento danoso pelo prestador de serviço. Cabe, portanto, ao prestador observar as legislações para que não infrinja nenhum dever legal que enseja em responsabilidade extracontratual. Diante das responsabilidades contratuais e extracontratuais dos prestadores de serviço, o estudo segue com análise de cada um deles nas suas devidas profissões. 36 3.3 PRESTADORES DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL Nesse tópico serão analisados, brevemente, sobre alguns profissionais relevantes para o objeto de estudo que atuam diretamente como prestadores de serviço na construção civil: o construtor, o empreiteiro, o engenheiro civil. O arquiteto, embora seja um prestador de serviço, será estudado no próximo capítulo, por se tratar do objeto de estudo da monografia. Por ser a construção civil considerada pela doutrina uma atividade de risco, “a responsabilidade dos arquitetos, engenheiros, empreiteiros e construtores em geral guarda certas particularidades em relação aos demais profissionais liberais”. (VENOSA, 2012, p.307). De fato, para esses profissionais, em virtude da natureza de seus trabalhos, exige- se uma legislação diferenciada, não só por se tratar de atividade que envolve conhecimento técnico-artístico na sua atuação, mas também pela maior possibilidade de ocorrer erros, muito mais que qualquer profissão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009). Assim, dependendo da relação entre os contratantes, será aplicado o CC ou o CDC para determinar a responsabilidade civil desses profissionais. No CC, pela teoria do risco prevista no parágrafo único do artigo 927, aplica-se a responsabilidade objetiva, além dos casos previstos em lei (BRASIL, 2002). Não há, no entanto, distinção no dispositivo entre profissional liberal e pessoa jurídica, como se estabelece no CDC, o que deixa margem para diferentes interpretações. A lei consumerista, como já analisada, determina para este a regra geral da responsabilidade objetiva, e para aquele a exceção da subjetiva. Nesse sentido se posicionam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 308): Neste caso, tratando-se de pessoa jurídica, não subsumível no conceito de “profissional liberal”, a sua responsabilidade deverá ser considerada de natureza objetiva, por força do risco criado (art. 927, parágrafo único, do CC). E caso atue no mercado de consumo, é o próprio CDC que consagra esta espécie de responsabilidade, em benefício do consumidor [...]. Portanto, diante dessa lacuna da legislação civilista, para esses autores, a responsabilidade objetiva do parágrafo único do artigo 927 do CC será aplicada também somente às pessoas jurídicas, como no CDC. Destarte, há uma divergência doutrinária quando o assunto é responsabilidade civil do profissional liberal que realiza atividade de risco. Por ser uma lei anterior ao CC, o CDC já estabelecia a teoria subjetiva para esses profissionais no fornecimento de serviços, independentemente da natureza da atividade, como exceção do seu artigo 14. Contudo, após a 37 vigência da lei civilista com o surgimento da teoria do risco como forma de responsabilizar objetivamente o autor, entrou em questionamento qual teoria se aplicaria ao prestador de serviço liberal (MARQUES; NUNES, 2011). Em meio a esses conflitos de legislação e doutrina, para que se possa configurar a responsabilidade civil do prestador de serviço diante de um dano proveniente da construção civil, deve-se conhecer as peculiaridades de cada uma das profissões e suas atribuições, que serão relacionadas a seguir. 3.3.1 Empreiteiro e Construtor Pode-se dizer que o empreiteiro, para os efeitos da segurança e solidez da obra (artigo 618 do CC), segundo Maria Helena Diniz (2009), é o gênero do profissional da construção civil, podendo ser um construtor, engenheiro e arquiteto, habilitado legalmente para a profissão, ou pessoa jurídica apta a construir. O empreiteiro será diferenciado de acordo com a natureza do serviço. Há o empreiteiro que executa a atividade pessoalmente ou com empregado sob sua direção, e que geralmente se especializa num segmento específico de prestação de serviço na construção civil, podendo ter habilitação técnica ou não de acordo com a atividade. E o empreiteiro de construção, que geralmente é um construtor, pois realiza obras de grande porte, através de seus empregados, tornando-se o responsável técnico por sua execução e riscos (CAVALIERI FILHO, 2012). Nesse sentido, nos moldes do contrato de empreitada, a obrigação do empreiteiro de construção é de resultado: O construtor assume uma obrigação de resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve-se pautar pelas normas técnicas e imposições legais que regem os trabalhos de engenharia e arquitetura. Sendo um técnico, presume-se conhecedor da ciência e arte de construir. (GONÇALVES, 2009, p. 270). Como assim também salienta a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. (...). MÁ EXECUÇÃO DA OBRA. DEFEITOS E INCONSISTÊNCIAS EVIDENTES. RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR QUE É DE RESULTADO. DANOS MATERIAIS PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO. 1. A responsabilidade do construtor é de resultado, cabendo a ele a boa execução da obra contratada, em conformidade com as especificidades e qualidade divulgadas aos 38 consumidores. 2. A má execução da obra, em nítida falha do serviço contrato, possibilita a reparação dos danos materiais suportados pelo adquirente de boa- fé. [...]. (PARANÁ, 2016, grifo nosso). Em seu relatório, a magistrada fundamenta a responsabilidade objetiva do construtor nesse julgado com um trecho de Cavalieri Filho (2008 apud PARANÁ, 2015): Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação do dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independente da prova de culpa. (...) O seu compromisso não é de apenas executar os trabalhos da construção, mas executá-los de modo satisfatório, de maneira que a obra contratada e entregue seja sólida, segura e funcional, nos termos do ajuste. Além disso, poderá ter o subempreiteiro, quando o empreiteiro se substitui por outra pessoa para realizar o trabalho, no todo ou em parte, pelo qual foi contratado, desde que haja anuência do proprietário e não seja um contrato personalíssimo, conforme artigo 605 do CC (DINIZ, 2009). A responsabilidade do construtor e empreiteiro, ao passo dos itens anteriores, pode ser contratual, através do contrato de empreitada, e extracontratual, em virtude de lei, como a garantia da segurança e solidez da obra. Com relação à solidariedade, caberá ao empreiteiro e construtor a responsabilização junto ao proprietário da obra perante terceiros, conforme relatada na responsabilidade extracontratual. Importante ressaltar que não haverá solidariedade entre empreiteiro e subempreiteiro, como defende Maria Helena Diniz (2009), pois o empreiteiro o contratará sob sua responsabilidade e responderá pela sua má execução e seus danos. Não obstante, se o subempreiteiro agir com culpa responderá solidariamente (PEREZ; PORTO, 2015). Visto isso, na sequência serão verificadas as atribuições e responsabilidades da profissão do engenheiro civil. 3.3.2 Engenheiro Civil Engenheiro civil é profissional liberal com responsabilidade técnica legalmente habilitado para a execução de um projeto na construção civil, regulamentado pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Santa Catarina (CREA). Sua profissão está regulamentada pela lei federal nº 5.194/66, que determina as atividades e atribuições profissionais (BORTOLOTTO, 2016), regulamentadas pelo Conselho 39 Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA) na Resolução nº 1048/13 (CREA/SE, 2013). Entre elas estão: estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica; e fiscalização, direção e execução de obras e serviços técnicos (CONFEA, 2013). Como profissional liberal, responde civilmente pelos danos causados a outrem por violação do dever legal no exercício da profissão (FERNANDES, 2018). Para resguardar seus direitos e do tomador de serviço, diante de um eventual dano que possa ocorrer em virtude de sua atuação profissional, o engenheiro responsável técnico por um determinado trabalho deverá emitir uma Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) (BORTOLOTTO, 2016). Com esse documento, ele se declarará responsável apenas pela atividade exercida e consequentemente por possíveis erros dessa atividade que possa gerar dano ao proprietário da obra ou a terceiros. Preza-se, assim, a atuação do engenheiro civil conforme o artigo 8º, inciso IV, do Código de Ética do CREA: A profissão realiza-se pelo cumprimento responsável e competente dos compromissos profissionais, munindo-se de técnicas adequadas, assegurando os resultados propostos e a qualidade satisfatória nos serviços e produtos e observando a segurança nos seus procedimentos. (CREA, 2002). Em relação à responsabilidade contratual do engenheiro, Coelho (2009) prevê que a forma de contrato poderá limitá-la de acordo com a sua atribuição profissional. Conforme já relatadas, o engenheiro pode fiscalizar, dirigir ou executar uma obra, sendo assim, é coerente que a sua responsabilidade seja proporcional à atividade contratada. No contrato de prestação de serviço, por exemplo, o profissional poderá apenas administrar a construção, na qual será demando somente em relação à ineficiência de sua administração. Ou seja, se houver problema no material empregado na obra, quem deverá ser responsabilizado é o fornecedor do material, assim como se houver má execução dos serviços pelo empreiteiro, será este o responsável (COELHO, 2009). Todavia, se for contrato por empreitada, seja somente pelo serviço ou serviço e material, o engenheiro civil se equipara ao empreiteiro, nos moldes do item anterior. Com a obra sob sua direção, será responsável não só pelo resultado, segurança e solidez da construção, mas também pelos serviços de sua equipe ou autônomos e pela execução perfeita da obra conforme projeto e normas técnicas (COELHO, 2009). Nesse sentido afirma o autor: 40 O engenheiro civil liberal assume obrigação subjetiva pelo resultado da obra que executa como empreiteiro ou administra. Se o prédio não apresentar a solidez e segurança exigíveis, ou estiver gravemente desconforme com os projetos respectivos, havendo culpa do engenheiro, deve ele indenizar o dono da obra pelos prejuízos patrimoniais e extrapatrimoniais. (COELHO, 2009, p.329). Desse modo, para o autor, em ambos os contratos, a obrigação do engenheiro civil é de resultado, no entanto subjetiva, pois se enquadra no parágrafo 4º, do artigo 14 do CDC. Contudo, percebe-se um entendimento majoritário nas jurisprudências pesquisadas a cerca de que engenheiro civil responde objetivamente, sendo exceção da responsabilidade subjetiva do profissional liberal do CDC, conforme decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul: RESPONSABILIDADE CIVIL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. DANO MATERIAL. DANO MORAL. ENGENHEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O recurso de apelação deve observar as regras dos arts. 1.010, 1.013 e 1.014 do CPC. No caso, foram cumpridos os requisitos legais. Na relação de consumo a responsabilidade com origem em fato ou vício do produto e do serviço não depende da comprovação de culpa do fornecedor. Por essa razão, é de natureza objetiva, a teor dos arts. 12, 14 e 18 do CDC. O consumidor, como regra, deve demonstrar o nexo de causalidade e o dano. Com pertinência ao profissional, a culpa ou a falha de serviço é exigida. A prova dos autos, incluindo a perícia, é clara e demonstra que o projeto foi elaborado de forma inadequada, não se prestando à execução, motivo por que deve ser afirmada a responsabilidade do apelante, pois falhou ao projetar uma edificação sem sequer fazer uma análise do solo e do declive do terreno. Fixação de honorários recursais. Apelação não provida. (RIO GRANDE DO SUL, 2018b, grifo nosso). No caso em tela, o engenheiro civil projetou uma edificação inadequada ao local da construção, o que causou vícios construtivos que o responsabiliza solidariamente com o construtor. Em seu relatório, o magistrado pugna pela responsabilidade objetiva do engenheiro: Acrescento, quanto ao mérito, que o caso dos autos se enquadra como relação de consumo, pois os sujeitos desta relação são, naturalmente, o fornecedor de serviços, segundo o artigo 3º do CDC, e o consumidor, ou seja, a parte autora da ação. Ademais, os artigos 186 e 927 do Código Civil são a cláusula geral para estabelecer o dever de indenizar, adotando a teoria subjetiva da responsabilidade civil e fixando os elementos da responsabilização: a conduta ilícita, a culpa, o dano e nexo causal. Nesses autos, contudo, incide o regime especial de responsabilidade civil previsto no microssistema do consumidor (artigos 12 e 14), no qual a fonte de imputação da conduta ao seu causador é a lei e não a culpa. (RIO GRANDE DO SUL, 2018b). E explica porque não atribuiu a teoria subjetiva do CDC ao profissional liberal: 41 Veja-se que, para a exclusão da responsabilidade do fornecedor, segundo o artigo 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, é preciso comprovar a ausência de defeito no serviço ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (RIO GRANDE DO SUL, 2018b). [...] A prova dos autos é clara e demonstra que o projeto foi elaborado de forma inadequada, não se prestando à execução em razão do local em que seria executado. Só por aí já deve ser afirmada a responsabilidade do apelante, pois falhou ao projetar uma edificação sem sequer fazer uma análise do solo e do declive do terreno (RIO GRANDE DO SUL, 2018b). Salienta ainda que “sua responsabilidade civil é decorrente pela responsabilidade que possui quanto à solidez e segurança da obra a qual ficou responsabilizado tecnicamente”. (RIO GRANDE DO SUL, 2018b). Nesse sentido, assim também se enquadra o engenheiro civil atuando como empreiteiro, cuja responsabilidade é objetiva tanto pelo parágrafo único do artigo 927, como atividade de risco do CC ou pelas situações previstas em lei, quanto pela regra geral do CDC quando se equipara o empreiteiro ao fornecedor de serviços. Além da responsabilidade contratual, o engenheiro civil se responsabiliza também pela segurança e solidez da obra, por danos a terceiros e pelos materiais especificados (PEREZ; PORTO, 2015). Em relação a danos a terceiros, atenderá aos requisitos já estudados, respondendo solidariamente com o proprietário da obra. No caso de subempreitada, o subempreiteiro também será solidário naquilo em que agiu com culpa (PEREZ; PORTO, 2015). Em relação aos materiais especificados, o engenheiro se responsabilizará por sua qualidade e quantidade, devendo rejeitá-los quando não estiver de acordo com sua especificação ou critérios de segurança para se isentar de possíveis indenizações (PEREZ; PORTO, 2015). Por fim, após breve explanação sobre o profissional engenheiro civil, há também no rol dos prestadores de serviço da construção civil, o arquiteto. Entretanto, por sua relevância como personagem principal do estudo, será exclusivamente tratado no próximo capítulo, junto às regulamentações e atribuições da profissão de arquitetura. Com o desfecho desse capítulo, sustenta-se uma base teórica sobre a responsabilidade civil de cada prestador de serviço atuante na construção civil, que será utilizada, no capítulo a seguir, como referência e comparação para o estudo da responsabilidade civil do arquiteto, objetivo da pesquisa. 42 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO Chega-se ao último capítulo com o intuito de demonstrar a responsabilidade civil do arquiteto e sua relação com os demais prestadores de serviço na construção civil. Para isso, deve-se entender, inicialmente, a profissão do arquiteto, quais suas funções, atividades e legislações que a regulamentam. Após a pesquisa teórica elaborada sobre o instituto da responsabilidade civil, será dissertada sobre a sua aplicação no que tange ao profissional de arquitetura, diante de suas relações contratuais e extracontratuais. Por fim, será feita uma demonstração de julgados que correlacionam a atividade do arquiteto com as atividades dos engenheiros, empreiteiros e construtores a fim de limitar a responsabilidade civil de cada um. 4.1 REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DO ARQUITETO A Constituição Federal defende em seu artigo 5º, inciso XIII, que é livre o exercício de qualquer trabalho, desde que atendidas as qualificações profissionais (BRASIL, 1988). Desse modo, a profissão arquitetura é regulamentada pela lei federal nº 12.378/10, como assim dispõe o seu artigo 5º: Art. 5º. Para uso do título de arquiteto e urbanista e para o exercício das atividades profissionais privativas correspondentes, é obrigatório o registro do profissional no CAU do Estado ou do Distrito Federal. Parágrafo único. O registro habilita o profissional a atuar em todo o território nacional (BRASIL, 2010). Assim, o profissional que estiver registrado no Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU) está apto a realizar as atribuições e atividades previstas na lei supracitada, cujas atividades privativas foram regulamentadas pela Resolução nº 51 do CAU (CAU, 2013a). Todavia, para exercer sua profissão, não basta o arquiteto estar devidamente habilitado. Deve ter ciência também das normas que regulamentam o seu exercício, para prestação de um serviço adequado, como recomenda o Código de Ética e Disciplina do CAU (CAU, 2013b). Há uma série de normas as quais devem ser observadas antes de projetar ou executar um empreendimento, entre elas, as normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o Código de Obras e o Plano Diretor, ambos do município. As normas da ABNT envolvem métodos construtivos, técnicas, regras para construção civil. Já as 43 legislações municipais do Código de Obras e Plano Diretor determinam as diretrizes e limitações urbanas e construtivas para se construir naquela cidade (BORTOLOTTO, 2016). Diante dessas considerações iniciais sobre a regulamentação da profissão de arquitetura, será abordado, a seguir, sobre o arquiteto no exercício de sua profissão. 4.1.1 Arquiteto Arquiteto é um profissional liberal, o qual exerce atividades intelectuais, tendo assim, por formação, conhecimento das artes, das ciências e das técnicas (CAU, 2013b). A profissão era anteriormente regulada junto ao engenheiro, contudo em 2010 houve a saída da classe arquitetônica do CREA, que, por sua vez, criou o CAU através da lei federal nº 12.378/10 (BORTOLOTTO, 2016). Junto a essa lei estão relacionadas as atividades e atribuições profissionais do arquiteto, que entre elas, são: projeto e especificação; direção de obras e de serviço técnico; execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico (BRASIL, 2010). Através da Resolução nº 51, o CAU definiu algumas dessas atividades como privativas do arquiteto, como o projeto arquitetônico e o projeto de interiores (CAU, 2013a). Do mesmo molde que o engenheiro civil, o arquiteto também deve emitir o Registro de Responsabilidade Técnica (RRT) perante o CAU, onde se assume responsável técnico pela atividade exercida e contratada, conforme artigo 46 da lei federal nº 12.378/10: “O RRT define os responsáveis técnicos pelo empreendimento de arquitetura e urbanismo, a partir da definição da autoria e da coautoria dos serviços”. (BRASIL, 2010). Com o RRT, o arquiteto será responsável pela boa execução do serviço com observância nas normas, e consequentemente, será responsável civilmente por possíveis danos que possam surgir em virtude dessa atividade: A responsabilidade técnica engloba cautela e qualificação. Não agindo dessa forma, o profissional poderá ter de responder por danos decorrentes de projeto falho, errônea escolha do tipo de material utilizado, eleição ou conjugação de técnicas erradas para aquele serviço ou seleção errônea de materiais ou sistemas técnicos (ALMEIDA; KONIGSBERGER, 2001, p. 35). Por outro lado, o registro exime o profissional de responder por serviços diversos do qual foi contratado, garantindo, legalmente, que não será responsável por eventuais problemas que possam surgir de outras atividades senão a que consta no RRT (ALMEIDA; KONIGSBERGER, 2001). 44 Entende-se por isso, “o pacta sunt servanda, ou seja, aquilo contratado é o que regerá e delimitará a responsabilidade, somente aquilo que por ele foi assinado”. (PEREZ; PORTO, 2015). No entanto, será observada no próximo tópico que há divergência jurisprudencial nesse sentido, devido à dificuldade dos juízes em entender as delimitações profissionais do arquiteto. Das várias atividades que o arquiteto pode realizar serão destacadas duas, consideradas as principais, por estarem diretamente ligadas ao estudo sobre a responsabilidade civil do arquiteto na construção civil, que são elas: projetos e acompanhamento e execução de obras. 4.1.2 Atribuições e atividades profissionais As atribuições e atividades profissionais do arquiteto estão previstas no artigo 2º da lei federal nº 12.378/10, como citadas anteriormente: projeto e especificação; direção de obras e de serviço técnico; execução, fiscalização e condução de obra, instalação e serviço técnico; além de outras (BRASIL, 2010). Desse modo é facultado ao profissional da arquitetura optar por realizar apenas uma dessas atividades, e então se responsabilizar somente por essa. O fato de o arquiteto projetar uma edificação não o torna responsável pela sua execução, como será explanado a seguir. Por isso a relevância do documento do RRT, que delimita e especifica dentro do padrão do CAU qual atividade exercida e que, de fato, por ela se responsabiliza. Para esse trabalho serão elencadas apenas duas atividades, das mais importantes e habituais da vida profissional do arquiteto, para tratar da responsabilidade civil no seu exercício: projetos e acompanhamento e execução de obras. 4.1.2.1 Projetos A atividade de projeto se divide em duas modalidades: projeto arquitetônico e projeto de arquitetura de interiores. Ambas estão previstas como atividades privativas do arquiteto, na Resolução nº 51 do CAU (CAU, 2013a). O projeto arquitetônico é o planejamento da construção que, durante muitos anos, foi apenas a expressão da boa técnica com a capacidade de invenção e criação. Entretanto, ao longo da evolução da sociedade, novos elementos passaram a ser considerados, tornando-se fundamentais, como a sustentabilidade e o conforto ambiental. Assim, passou a ser necessário 45 seu aperfeiçoamento associado ao urbanismo e paisagismo, os quais somente o profissional da área de arquitetura possui conhecimento (TOSTES, 2016). Por isso, atualmente, o engenheiro civil não pode mais realizar projetos arquitetônicos. Já o projeto de interiores é o planejamento do espaço interno dos ambientes que compõem a edificação de acordo com as suas finalidades (NETTO, 2014). O arquiteto ao ser contratado para realizar um projeto deverá ser responsável apenas por essa atividade, através da emissão do RRT, como já dissertado, não se estendendo para a sua execução, como assim determina o artigo 622 do CC: “Se a execução da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização daquela, ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no artigo 618 e seu parágrafo único”. (BRASIL, 2002). Nota-se, porém, que pelo CC, o arquiteto, mesmo contratado somente para o projeto, será responsável pelos vícios de solidez e segurança da obra oriundos do projeto (DINIZ, 2009). Nesse sentido, não havendo vínculo com empreiteiro ou construtor, o contrato com o cliente se encerra no momento da entrega do projeto e consequentemente sua responsabilidade fica restrita apenas aos seus defeitos, como por exemplo, erro de dimensionamento, de cálculo (OLIVEIRA JÚNIOR, 2011). Com relação à execução do projeto, aquele que for contratado para executar deverá fazê-lo conforme especificações, como assim protege o artigo 15 da lei federal nº 12.378/10: Art. 15. Aquele que implantar ou executar projeto ou qualquer trabalho técnico de criação ou de autoria de arquiteto e urbanista deve fazê-lo de acordo com as especificações e o detalhamento constantes do trabalho, salvo autorização em contrário, por escrito, do autor. (BRASIL, 2010). Caso haja necessidade de fazer alteração, deve ter o consentimento do autor do projeto, caso contrário o isenta de responsabilidade, como prezam o caput e o parágrafo 3º do artigo 16 da lei federal nº 12.378/10: Art. 16. Alterações em trabalho de autoria de arquiteto e urbanista, tanto em projeto como em obra dele resultante, somente poderão ser feitas mediante consentimento por escrito da pessoa natural titular dos direitos autorais, salvo pactuação em contrário. [...] § 3o Ao arquiteto e urbanista que não participar de alteração em obra ou trabalho de sua autoria é permitido o registro de laudo no CAU de seu domicílio, com o objetivo 46 de garantir a autoria e determinar os limites de sua responsabilidade. (BRASIL, 2010). Todavia, o CC apela pelo bom senso ao permitir pequenas alterações pelo proprietário da obra por motivos que comprovem a onerosidade ou inconveniência da execução do projeto: Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária. Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada. (BRASIL, 2002). Percebe-se, portanto, que pelas doutrinas correlacionadas o profissional da área da arquitetura que exerce somente a atividade de projetar responde apenas pelos danos resultantes de erros provenientes da concepção do projeto. Nesse sentido, segue uma decisão para demonstrar como os magistrados julgam a limitação da responsabilidade civil do arquiteto somente pelo projeto: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Elaboração de projeto de arquitetura para construção de imóvel – Pretensão indenizatória julgada improcedente – Perícia reconhecendo falhas na obra – Responsabilidade da arquiteta escorada na tese da falta de acompanhamento da execução do projeto – Não cabimento – Obrigação não assumida pela arquiteta – Contratação de engenheiro civil para esse acompanhamento não efetivada pela dona do imóvel – Empreiteiro que, por sua vez, não contou com a necessária orientação de profissional gabaritado na execução do projeto, além de, depois da sua saída da obra, haver sido introduzidas modificações que podem ter contribuído para a situação constatada pela perícia – Apelação conhecida e não provida. (SÃO PAULO, 2016, grifo nosso). Requer a autora indenização pela má execução ou falhas estruturais no imóvel, no qual não contratou engenheiro ou arquiteto como responsável técnico, muito menos o empreiteiro com capacidade para tal. Conforme provas nos autos, a arquiteta foi contratada apenas para elaboração do projeto arquitetônico, limitando assim sua obrigação: Isso porque se trata de profissional da área de arquitetura, tendo sido contratada pela requerente para a elaboração do projeto arquitetônico da obra. A obrigação por ela assumida, portanto, limitou-se à elaboração do projeto e à execução da obra consoante o mesmo, frise-se, apenas estão somente sob o aspecto arquitetônico. E 47 em relação às questões arquitetônicas, simplesmente não houve qualquer queixa por parte da requerente. (SÃO PAULO, 2016). Além do mais, o magistrado demonstra entendimento quanto à capacidade técnica do profissional de arquitetura quando leciona: [...] a profissional da área de arquitetura não está habilitada à realização de cálculos estruturais, a orientar como uma laje ou uma viga hão de ser executadas, a quantidade de concreto necessária, a largura das vigas, etc, eis que tais atribuições são específicas do profissional da área de engenharia. (SÃO PAULO, 2016). Logo, não há como a arquiteta ter assumido responsabilidade pelas falhas estruturais. Ademais, ressalta ainda que nem o empreiteiro contratado, por falta de conhecimento técnico, deve ser responsabilizado pelos danos, ficando evidente a culpa da autora diante da inércia de não ter contratado nenhum responsável técnico para gerenciar a obra. No mesmo entendimento acompanha a corte catarinense: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE EDIFICAÇÃO DE UMA CASA EM TERRENO URBANO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA E VÍCIO CONSTRUTIVO. PERÍCIA JUDICIAL. CONSTATAÇÃO DE DIVERSOS DEFEITOS NO IMÓVEL RECENTEMENTE CONSTRUÍDO. DANO MATERIAL. LAUDO VALORATIVO DOS PREJUÍZOS. DESNECESSÁRIA FASE DE LIQUIDAÇÃO PARA APURAÇÃO DOS VALORES. DEVER DE REPARAR NA QUANTIA ESTABELECIDA POR PERÍCIA. MANIFESTO ABALO MORAL. DEVER DE COMPENSAR. ARBITRAMENTO. REDUÇÃO DO VALOR PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). CONTRATAÇÃO DE PROJETO ARQUITETÔNICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. COMPROVAÇÃO DE QUE O ENCARGO DO PROFISSIONAL SE LIMITOU À REALIZAÇÃO DO PROJETO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSALIDADE ENTRE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO ARQUITETO E OS PREJUÍZOS PROVOCADOS À AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. (SANTA CATARINA, 2019a, grifo nosso). Nesse caso, o relator é bem enfático na sua fundamentação em que “não há como se atribuir a responsabilidade ao arquiteto, o qual apenas encarregou-se pelo projeto arquitetônico”. Além disso, salienta que no seu contrato de prestação de serviço não há obrigação assumida “relativamente à execução da construção ou à qualidade do serviço”. (SANTA CATARINA, 2019a). Conclui no sentido de que os vícios detectados “são decorrentes da maneira com a qual a construção foi executada, ou seja, alheios aos serviços assumidos e prestados pelo arquiteto”. (SANTA CATARINA, 2019a). 48 Apesar da mesma posição nos julgados anteriores, alguns juízes divergem sobre o assunto. Segue abaixo o relato de um julgado em que o magistrado a quo teve um entendimento e o ad quem outro: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE EMPREITADA CUMULADA COM PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS MOVIDA CONTRA O CONSTRUTOR E DUAS ARQUITETAS. VÍCIOS CONSTRUTIVOS DETECTADOS NA EDIFICAÇÃO DE UMA SALA COMERCIAL E DOIS APARTAMENTOS. [...] ARQUITETA CONTRATADA PARA A ELABORAÇÃO DE PROJETOS DA CONSTRUÇÃO. PROFISSIONAL LIBERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PLEITO RECURSAL DE EXCLUSÃO DE SUA CONDENAÇÃO AO ARGUMENTO DE QUE OS DANOS CAUSADOS À AUTORA SÃO DECORRENTES DA EXECUÇÃO DA OBRA. ACOLHIMENTO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL A DEMONSTRAR QUE A INCUMBÊNCIA CONTRATUAL DA APELANTE SE RESTRINGIU À ELABORAÇÃO DOS PROJETOS, E QUE OS VÍCIOS CONSTRUTIVOS DECORRERAM, UNICAMENTE, DO MODO COM O QUAL A OBRA FOI EXECUTADA, RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA APENAS AO EMPREITEIRO E À ARQUITETA CONTRATADA PARA ACOMPANHAR A EXECUÇÃO DA OBRA, CONFORME ART E RRT ACOSTADOS AOS AUTOS. VERIFICADA A AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELA ARQUITETA E OS DANOS OCASIONADOS À AUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA RECORRENTE AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA NESTE PARTICULAR. [...] (SANTA CATARINA, 2018, grifo nosso). Conforme ementa, a decisão do juiz de segundo grau foi coerente com a doutrina aqui proposta. Não obstante, não foi esse o entendimento do magistrado a quo que proferiu a sentença condenando também, de forma solidária, pela má execução do construtor, a arquiteta responsável apenas pelo projeto. Retira-se do acórdão um trecho da sentença que explica a motivação do juiz de origem: As rés Rosane Bianchi Schmitz e Jurcilei Martins devem responder de forma solidária pelo pagamento da indenização ora deferida [...]. No que concerne à Rosane Bianchi Schmitz, muito embora a RRT da p. 157 a indique apenas como responsável pelos projetos arquitetônicos da edificação, a prova dos autos demonstra que, em realidade, sua atuação profissional também englobava o acompanhamento da realização (EXECUÇÃO) dos projetos. Nesse sentido, as testemunhas Jair Dall Bello e Milton Mateus Mendes afirmaram em seus depoimentos que a ré Rosane Bianchi Schmitz deslocou-se até a obra em algumas oportunidades com o fim de lhes prestar auxílios técnicos. Corroborando a conclusão de que a ré Rosane Bianchi Schmitz supervisionava a realização das obras, as testemunhas Pedro Alessio, Cristano Alessio e Irma Sonza, vizinhos da parte autora, declararam que a ré comparecia com frequência ao local da construção. (SANTA CATARINA, 2018, grifo nosso). 49 Vale salientar que a arquiteta responsável pelo projeto não emitiu o RRT sobre a execução, nem sobre acompanhamento de execução de obras, limitando assim a sua atividade e sua responsabilidade somente pelo projeto, conforme já estudado. Quem o fez foi outra arquiteta, sendo então responsável pela execução e assim condenada certamente no julgado em tela. Nota-se, portanto que o magistrado a quo se motivou pelas provas testemunhais para proferir a sentença, todavia, nesse sentido, disserta o parágrafo único do artigo 15 da lei federal nº 12.378: [...] Parágrafo único. Ao arquiteto e urbanista é facultado acompanhar a implantação ou execução de projeto ou trabalho de sua autoria, pessoalmente ou por meio de preposto especialmente designado com a finalidade de averiguar a adequação da execução ao projeto ou concepção original. (BRASIL, 2010). Ou seja, o profissional de arquitetura, embora responsável apenas pelo projeto, tem a prerrogativa como autor do trabalho acompanhar a obra para alinhar sua execução. O fato de o arquiteto ir à obra retirar dúvidas apenas sobre seu projeto, não designa sua responsabilidade pela execução. Com essa ideia, conclui o relator: Ocorre, porém, que o comparecimento da demandada à obra para o acompanhamento e o saneamento de eventual dúvida sobre os projetos era necessário, pois faz parte de suas obrigações contratuais. Todavia, os defeitos advieram da má execução da obra, não da falta de zelo da ré, que, como afirmaram as testemunhas, deslocou-se às instalações da obra quando havia necessidade, isto é, a fim de prestar auxílio aos executores no tocante à interpretação dos projetos. (SANTA CATARINA, 2018, grifo nosso). Essa divergência jurisprudencial demonstra o que será visto na sequência: o conflito entre execução de obras e acompanhamento de execução de obras. Ainda há muita dificuldade em entender o que engloba cada atividade, entretanto é de suma importância sua distinção, que é feita pelo próprio CAU, pois para cada uma há uma limitação de exercício e por consequência, de responsabilidade. 4.1.2.2 Execução de obra e acompanhamento de execução de obras As atribuições profissionais relacionadas à obra estão bem diferenciadas na legislação específica supracitada em direção, condução, fiscalização e execução. Nesse viés, 50 para fins de RRT, o CAU dividiu-as em duas atividades: gestão e execução (BARATTO, 2016). A gestão engloba a direção, condução, gerenciamento, acompanhamento e fiscalização de obra; no mais é execução. Nesse ínterim serão analisadas duas atividades, as mais habituais da profissão do arquiteto: o acompanhamento de execução de obras e a execução de obras. Acompanhamento de execução de obras, conforme tabela de honorários do CAU é “atividade exercida por profissional ou empresa de arquitetura e urbanismo para verificação da implantação do projeto na obra, visando assegurar que sua execução obedeça fielmente às definições e especificações técnicas nele contidas”. (CAU, 2014). Na prática, consta de visitas periódicas do profissional à obra para verificar se a execução está sendo feita conforme projeto e orientações à equipe. Nesse caso, não será responsável pela execução, pois o arquiteto irá apenas contribuir com dificuldades de interpretação do projeto, sem se estender a outras circunstâncias alheias ao projeto (TREVISAN, 2017). Já a execução de obras é a “atividade em que o profissional, por conta própria ou a serviço de terceiros, realiza trabalho técnico ou científico visando à materialização do que é previsto nos projetos de um serviço ou obra”. (CAU, 2014). Ou seja, é quem “contrata a mão de obra, tem autoridade sobre a equipe, faz a gestão dos terceirizados e processos construtivos” (TREVISAN, 2017). O Conselho ainda divide a execução de obra por empreitada ou por administração, conforme disposto no item dos contratos, cuja diferença está apenas no regime de contratação, e, consequentemente, sua forma de contraprestação (CAU, 2014). Contudo, apesar do CAU fazer a distinção, há uma linha tênue de entendimento entre o que é execução de obras e acompanhamento de execução de obras na área da arquitetura. O arquiteto, ao executar uma obra, torna-se o responsável técnico da mesma a partir da emissão do RRT perante o CAU. Nesse caso, não há o que questionar quanto à sua responsabilidade civil, conforme discriminado anteriormente. Mas suponha-se que o proprietário/cliente contrate uma empreiteira, cujo engenheiro seja o responsável técnico da obra e o arquiteto, responsável apenas pelo projeto, acompanhe-a a fim de garantir o resultado final. 51 No item anterior já foi analisado um julgado nesse viés. Porém, para enfatizar o conflito jurisdicional, apresenta-se mais uma decisão na qual há divergência entre os juízes da turma: Indenização – Responsabilidade Civil – Contrato de Empreitada – Obra deficientemente realizada – Extensão da Responsabilidade do Arquiteto – É solidária com o empreiteiro a responsabilidade do Arquiteto por eventuais deficiências em obra realizada, para a qual ambos foram contratados – Dever de fiscalização a reger sua atividade, de resto não demonstrado nestes autos – precedentes da jurisprudência – Recurso de Apelação conhecido e, quanto ao mérito, provido para estender a responsabilidade ao Apelado, revertidos os encargos sucumbenciais. (SÃO PAULO, 2008, grifo nosso). Esse acórdão salienta a necessidade de averiguar, dentre as atribuições do arquiteto, se havia o dever de acompanhamento da obra realizada pelo empreiteiro. Reforça, ainda, que se a responsabilidade do profissional de arquitetura se restringe apenas ao projeto, não cabe responsabilidade solidária nesse caso, pois há inexistência da culpa. No entanto, em um dos relatórios, o magistrado acredita que “não se concebe a realização de um projeto arquitetônico sem que o correspectivo dever, de parte do responsável, de acompanhamento da execução.” (SÃO PAULO, 2008). Para o eminente julgador, o arquiteto nesse caso tem a incumbência de supervisionar o andamento pela obra, pois se trata de relação de consumo. Não obstante, para a terceira juíza do colegiado a contratação do arquiteto apenas para elaboração do projeto é “ético e legal” e a administração de execução é outro contrato, cujo valor pode ser “mais oneroso de que o de um mero empreiteiro, técnico, mestre de obras, etc.” (SÃO PAULO, 2008). De fato, o trabalho do profissional de arquitetura se divide em várias atividades, entre elas esses três vértices: elaboração de projeto, acompanhamento da execução e execução de obra. É de notório saber a existência de uma tabela de honorários instituída pelo CAU, a qual estipula os valores mínimos a se cobrar por esses serviços em separado. Dentro do módulo de Remuneração de Execução de Obras e outras atividades, um dos itens discriminados expressamente na tabela é o trabalho de “acompanhamento de obra ou serviço técnico”. (CAU, 2014). Logo, um arquiteto pode se responsabilizar apenas pelo projeto, ou somente pela execução, ou tão somente pelo acompanhamento da obra, de acordo com o que foi estabelecido no contrato de prestação de serviço. Trata-se, pois, de serviços que não se confundem, havendo inclusive remunerações distintas. 52 Contudo, há jurisprudência que diferencia as consequências jurídicas de cada um desses serviços prestados, e outras com entendimento que trata como sinônimos os casos de execução de obra e aqueles casos onde é feito apenas o acompanhamento da execução. Importante destacar ainda que toda obra deve ter um responsável técnico, conforme obriga a Norma Brasileira (NBR) 16.280/14 da ABNT para obras condominiais, no intuito de diminuir a incidência de obras irregulares no País (CAU/PA, 2017). Assim, encerra-se esse tópico, cujo desenvolvimento abordou como é exercida de fato a profissão do arquiteto, sua regulamentação e suas atribuições. É nesse seguimento, ancorada nas definições aqui estudadas, que será definida, no próximo tópico, a responsabilidade civil do arquiteto na construção civil. 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO Após abordar sobre as modalidades da responsabilidade civil e as características e relações contratuais dos prestadores de serviço atuantes na construção civil, passa-se a verificar nesse tópico as premissas da responsabilidade civil do arquiteto, principal personagem da pesquisa. É sabido que a construção civil é uma atividade de risco, e para esse caso o legislador civilista responsabiliza o autor independentemente de culpa, de forma objetiva, conforme o parágrafo único do artigo 927 do CC. Todavia, conforme já relatado, arquiteto é um profissional liberal, sendo assim se aplica a teoria subjetiva do parágrafo 4º, do artigo 14 do CDC. Em meio a esse embate surge a dúvida a ser esclarecida: profissional liberal, no caso o arquiteto, que exerce atividade de risco em construção civil tem responsabilidade subjetiva aplicada pelo CDC ou objetiva pelo CC? Para responder essa pergunta, deve-se saber, inicialmente, qual obrigação estabelecida em contrato pelo arquiteto. Conforme já mencionada, a obrigação terá natureza contratual e poderá ensejar responsabilidade subjetiva se for de meio ou objetiva se for de resultado. Entretanto, essa dúvida também deve ser esclarecida: essa relação entre responsabilidade e obrigação é absoluta? E afinal, a obrigação do arquiteto é de meio ou de resultado? O fato é que não se pode se basear apenas na responsabilidade subjetiva do profissional liberal do CDC para afirmar que o arquiteto sempre responderá subjetivamente, e nem, tampouco que suas obrigações serão sempre de meio (ALMEIDA; KONIGSBERGER, 2001). Logo, essa relação não pode ser absoluta, conforme segue: 53 O profissional liberal, ao fornecer seus serviços, em regra, presta uma obrigação de meio. No entanto, esta presunção não pode ser considerada de forma absoluta, pois conforme vimos acima, em alguns casos, a obrigação assumida será de resultado, ou pela natureza da própria obrigação ou pela conduta empregada pelo referido profissional. (MARQUES; NUNES, 2011). Nesse sentido, o mesmo profissional poderá, por vezes, assumir obrigação de meio e, outra de resultado, como já é entendimento pacífico na jurisprudência para o médico, por exemplo, que possui obrigação de resultado para cirurgia plástica estética e de meio para tratamentos (MARQUES; NUNES, 2011). Portanto, será a atividade exercida pelo profissional de arquitetura que irá determinar se a sua obrigação será de meio ou de resultado. Ao contrário do médico, em meio à escassez doutrinária sobre as obrigações do arquiteto, buscam-se fundamentos nos julgados expostos a seguir: APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. AÇÃO DE COBRANÇA. ARQUITETO. AGRAVO RETIDO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. [...] MÉRITO. ESTUDO DE VIABILIDADE URBANÍSTICA. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE ARQUITETURA DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO DOS PROJETOS NÃO EVIDENCIADA. OBRIGAÇÃO DE MEIO CARACTERIZADA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. Suficientemente demonstrada a contratação verbal e a prestação do serviço pelo profissional da arquitetura, para elaboração de Estudo de Viabilidade Urbanística relativamente ao estacionamento público, aprovação do EVU para a atividade comercial da pizzaria e acompanhamento do procedimento junto à municipalidade, cabia ao demandado comprovar as suas alegações no sentido de que contratou o autor como mero despachante, ou que este teria assumido a obrigação de obter a aprovação dos projetos e acompanhado a execução das obras, do que não se desincumbiu. Ademais, o art. 7º, da Lei nº 5.194/66, indica a possibilidade de contratação do arquiteto apenas para a realização de estudos ou projetos, sem se responsabilizar pela execução, direção e fiscalização da obra, caracterizando- se, nesses casos, a obrigação de meio. Nesse contexto, ausente demonstração de ter o profissional a responsabilidade de aprovação e execução dos projetos, impõe-se seja remunerado pelo trabalho desenvolvido. [...] (RIO GRANDE DO SUL, 2013b, grifo nosso). Nessa decisão reforça o magistrado a ideia de que o arquiteto tem a prerrogativa de se restringir apenas a atividade da elaboração do projeto, conforme contrato entre as partes, sem necessariamente se responsabilizar pela fiscalização e a direção de obras ou serviços técnicos, caracterizando-se, nesses casos, como uma obrigação de meio. No entanto, o juiz alerta que caso houvesse elementos nos autos que demonstrassem a obrigação assumida de aprovar o projeto ou de executar, caberia obrigação de resultado, como no julgado a seguir: 54 DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO EMPRESARIAL. LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ARQUITETURA. ELABORAÇÃO E APROVAÇÃO DE PROJETO. INADIMPLEMENTO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. PERDAS E DANOS. INEXISTÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PATAMARES DISTINTOS. DISTRIBUIÇÃO DOS ENCARGOS. I. A Lei 8.078/90, ao delinear o conceito de consumidor com manifesta preferência pela teoria finalista, não permite a expansão dos seus domínios normativos a situações ou relações jurídicas de natureza tipicamente empresarial. II. Se o arquiteto assume a obrigação de elaborar projeto de arquitetura e aprová-lo junto à Administração Pública, a falta de aprovação devido a inconsistências técnicas induz à existência de inadimplemento contratual. [...] (DISTRITO FEDERAL, 2015a, grifo nosso). Aduz aqui que foi pactuada a elaboração do projeto e sua aprovação. Logo, se trata de uma obrigação de resultado, como explica o magistrado em seu relatório: A unidade obrigacional é indiscutível, pois a falta de aprovação tornaria o projeto sem nenhuma utilidade para a autora. É dizer, sem a aprovação o projeto não poderia ser usado para o empreendimento imobiliário e, por via de consequência, não traduziria implemento da obrigação contraída pelo Réu, nem mesmo parcial. (DISTRITO FEDERAL, 2015a). Assim, não há o que questionar quanto ao inadimplemento resultante da falta de aprovação do projeto, devido a inconsistências técnicas imputáveis ao Réu. Contudo, podem acontecer nas obrigações de resultado, fatos alheios que impedem o adimplemento dessa obrigação. Consoante a isso, segue julgamento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ARQUITETO CONTRATADO PARA ELABORAÇÃO DE PROJETOS E APROVAÇÃO DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PERANTE A PREFEITURA MUNICIPAL DE LIMEIRA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO - INADIMPLEMENTO - RESCISÃO DO AJUSTE - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA EXCLUSIVA DO CONTRATANTE - DANOS MATERIAIS EVIDENCIADOS - QUANTUM REDUZIDO - AGRAVO RETIDO IMPROVIDO, ACOLHIDA EM PARTE A APELAÇÃO, REJEITADAS AS PRELIMINARES. Nas obrigações de resultado, quando este não é alcançado, há uma presunção de culpa, cabendo ao profissional provar que o resultado somente não foi atingido por circunstâncias alheias a sua conduta. (SÃO PAULO, 2017a, grifo nosso). Em que pese que a obrigação tenha natureza contratual, a partir do momento que o profissional estabelece em contrato a obrigação de aprovar o projeto perante aos órgãos públicos está diante de uma obrigação de resultado. 55 No entanto, nesse caso em particular, alega o profissional que o resultado não obteve êxito, pois a aprovação dependia de doação de parte do terreno pelo proprietário. Mesmo sendo incontroverso no julgado, vale ressaltar o elemento da culpa presumida, que embora seja obrigação de resultado, o profissional só será responsabilizado mediante comprovação de culpa: Desse modo, ainda que ocorra uma obrigação de resultado, deve-se haver a comprovação de culpa, mesmo que seja culpa presumida (isso não quer dizer responsabilidade objetiva, pois esta independe de culpa). Pois através da culpa presumida mantém a oportunidade do profissional provar a inexistência de culpa. (FERNANDES, 2018). Ou seja, se o fato imputado pelo arquiteto no julgado em questão fosse verídico, ele não seria inadimplente dessa obrigação de resultado, pois a doação de parte do terreno se trata de uma variável que independe de sua vontade para cumprir com a obrigação. Por essa razão a responsabilidade é subjetiva e não objetiva. Sobre o assunto concluem Marques e Nunes (2011): “Na obrigação de resultado, quando este não foi atingido, o devedor somente se isentará de responsabilidade caso comprove que não tenha incorrido com culpa, e que, a falha no seu resultado se deu em razão de caso fortuito ou força maior”. Percebe-se, então, pelas jurisprudências que a obrigação do arquiteto, na sua atividade essencial de elaboração de projetos, é de meio, salvo quando pactuado em conjunto, além dessa, uma obrigação de resultado, como por exemplo, aprovação de projetos. Corroboram nesse sentido Almeida e Konigsberger (2001): Entendemos que para o arquiteto a obrigação de resultado, pelo qual tem responsabilidade objetiva, se restringe ao dever de entregar o projeto elaborado dentro dos requisitos técnicos vigentes, na forma material adequada, no prazo pactuado e em conformidade com as características básicas pedidas pelo contratante. E que, quanto à essência, concepção e qualidade, sua obrigação é de meio, pela qual tem responsabilidade subjetiva. Entretanto, se o arquiteto poderá ter obrigação de resultado, se questiona se o profissional estaria diante de uma responsabilidade objetiva. Eis a questão levantada no início desse tópico, que será respondida agora. É nesse aspecto que surge o conflito doutrinário. Uma parte conservadora entende que se a obrigação do profissional liberal for de meio, a responsabilidade será subjetiva e se for de resultado, será objetiva (MARQUES; NUNES, 2011). Nesse sentido já tem julgados 56 com relação ao engenheiro civil, por exemplo, conforme já exposto, como exceção do parágrafo 4º do artigo 14 do CDC, assim como em relação ao médico e transportes. De acordo com esse assunto entende Nelson Nery Júnior (1992, apud MARQUES; NUNES, 2011): Quando a obrigação do profissional liberal, ainda que escolhido intuitu personae pelo consumidor, for de resultado, sua responsabilidade pelo acidente de consumo ou vício de serviços é objetiva. Ao revés, quando se tratar de obrigação de meio, aplica-se o § 4º do art. 14 do C em sua inteireza, devendo ser examinada a responsabilidade do profissional liberal sob a teoria da culpa. Não obstante, outra parte da doutrina sustenta que independentemente da obrigação assumida, a responsabilidade do profissional liberal sempre será subjetiva, pois até na obrigação de resultado deverá haver culpa, ainda que presumida (MARQUES; NUNES, 2011). Alinham-se nesse sentido algumas decisões com entendimento de que arquiteto, como profissional liberal, responde subjetivamente: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - ARQUITETA - PROFISSIONAL LIBERAL - EDIFICAÇÃO COM RACHADURAS - CULPA - OCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O profissional liberal responde pelos prejuízos causados ao cliente-consumidor mediante a comprovação de ação culposa, conforme a teoria da responsabilidade civil subjetiva. (SANTA CATARINA, 2009, grifo nosso). Nesse julgado, o magistrado imputou a culpa da profissional, uma vez que ela era a responsável técnica da obra, e “quando se contrata uma profissional para executar uma obra, espera-se que ela proceda conforme a técnica aplicável.” (SANTA CATARINA, 2009). Nesse ínterim, salienta no relatório, que por trata-se de profissional liberal, “a sua responsabilidade é apurada mediante a comprovação de culpa, nos termos do artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor”. (SANTA CATARINA, 2009). Esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul: [...] RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARQUITETO. CARÁTER SUBJETIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA. Segundo a teoria da responsabilidade subjetiva, para que reste configurada a responsabilidade do arquiteto, necessária se faz a prova dos seguintes pressupostos: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano, sendo que a ausência de qualquer um destes elementos afasta o dever de indenizar. Exegese dos artigos 186 do Código Civil e 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. DEVER DE INDENIZAR. MÁ EXECUÇÃO DA OBRA. O acompanhamento da 57 execução da obra pelo arquiteto consiste na verificação da conformidade das edificações realizadas com as diretrizes estabelecidas no projeto arquitetônico. Havendo vícios construtivos decorrentes de falhas na execução do projeto, certa é a responsabilidade do arquiteto, porque ou não acompanhou a execução da obra, ou permitiu que fosse executada fora dos padrões estabelecidos no projeto, o que, de qualquer forma, enseja o dever de indenizar. Sentença mantida. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DESPROVIDOS. (RIO GRANDE DO SUL, 2013a, grifo nosso). Consoante ao aqui exposto, o magistrado assim disserta sobre a aplicação da responsabilidade subjetiva no presente caso: O Código de Defesa do Consumidor, igualmente, estabelece que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º), tratando-se, aliás, de uma exceção à responsabilidade objetiva que rege as relações de consumo. (RIO GRANDE DO SUL, 2013a). E assim conclui: A exceção aplica-se, por conseguinte, apenas ao próprio profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço. O Código é claro ao asseverar só para a “responsabilidade pessoal” dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. [...]. Finalmente, a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tão só o próprio serviço prestado pelo profissional liberal. (RIO GRANDE DO SUL, 2013a). Nesse segmento, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal se posiciona no entendimento de que erro em projeto arquitetônico também é responsabilidade subjetiva do autor do projeto: APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO NO PROJETO ARQUITETÔNICO. RESPONSABILIDADE DO ARQUITETO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. RESSARCIMENTO DEVIDO. Constatando-se que o projeto arquitetônico previa a construção da área de lazer da residência em local impróprio do terreno, pelo que a edificação teve de ser demolida por força de atuação do Poder Público, indiscutível a responsabilidade do arquiteto na composição dos danos materiais experimentos pelo contratante dos serviços. (DISTRITO FEDERAL, 2012, grifo nosso). Para o magistrado do caso apresentado, o profissional ao desenvolver um projeto que não se atentou às normas técnicas agiu com culpa, pois “se foi contratado para fazer um projeto arquitetônico, deveria apresentar um que pudesse ser executado”. Salienta que “sua responsabilidade pelo defeito do serviço é do tipo subjetiva, consoante o artigo 14, § 4º, do CDC.” (DISTRITO FEDERAL, 2012). 58 Tem-se em vista que aparentemente está consolidado de que o profissional liberal responde subjetivamente. O fato conflitante é que não há no parágrafo 4º, do artigo 14 do CDC, a distinção em obrigação de meio e de resultado para o profissional liberal, apenas trata-se de responsabilidade subjetiva. Diante do que foi exposto, nota-se também que a relação entre obrigação e responsabilidade não é absoluta, pois pode haver obrigação de resultado com responsabilidade subjetiva. Ademais, além do dispositivo legal, na opinião de Almeida e Konigsberger (2001), o arquiteto não está sujeito necessariamente à responsabilidade objetiva quando possui obrigação de resultado, pois existe uma considerável diferença entre “comprar produtos” e “contratar serviços”: [...] a proximidade do consumidor e do arquiteto e a pessoalidade no trato da contratação (“intuitu personae”) tornam essa relação de consumo especial e absolutamente diversa de um fornecimento de produto, pois na primeira o consumidor chega, muitas vezes, a acompanhar de perto a elaboração do serviço, podendo opinar, concordar ou divergir relativamente ao resultado; e na segunda o produto já se encontra pronto para visualização. Para complementar essa ideia, como o consumidor participa do andamento do resultado, poderá ele a qualquer momento, insatisfeito com o serviço, provar a culpa do profissional na responsabilidade subjetiva. Para esclarecer o conflito, o posicionamento majoritário é pelo princípio da especialidade. Ou seja, o CDC trata de maneira específica a responsabilidade do profissional liberal, enquanto que o CC não delimita quem está sujeito à responsabilidade objetiva da teoria do risco do parágrafo único do artigo 927, apenas quando se trata de situações previstas em lei (MARQUES; NUNES, 2011). Portanto, como princípio geral do ordenamento brasileiro, a norma específica prevalece sobre a norma geral. Como o CDC versa em legislação própria especificamente sobre a responsabilidade do profissional liberal, deve prevalecer sobre o CC. 4.2.1 Excludentes de responsabilidade civil do arquiteto Conforme a exposição no item das excludentes de responsabilidade civil foi explicado que o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima rompem com o nexo causal entre a conduta e o dano. Sendo assim isenta o autor de responder por eventuais danos que não contribuiu pela causa. 59 Na prestação de serviço de arquitetura são muito comuns as alterações tanto em projeto como em fase de sua execução, sem a anuência do arquiteto. Para garantir o direito autoral do autor do projeto e prezar por sua responsabilidade, assim como as legislações do CAU que veda, o CC também proíbe modificações no projeto ou em obra no seu artigo 621, já citado aqui na pesquisa. Não obstante, se assim houver, trata-se de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima. O arquiteto se exime de qualquer responsabilidade por danos oriundos dessa alteração, que pode ser feita pelo próprio proprietário ou até mesmo pelo construtor/empreiteiro, como seguem julgados: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÕES CÍVEIS - LEGITIMIDADE PASSIVA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DESABAMENTO DE CASA - MUNICÍPIO DE POUSO ALEGRE - ARQUITETA - RESPONSABILIDADE CIVIL - EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - COMPROVAÇÃO. [...] 3- Comprovado que o desabamento do imóvel decorreu exclusivamente da conduta das próprias vítimas, que executaram a obra em desconformidade com o projeto arquitetônico, deve ser afastada a responsabilidade da arquiteta e da agente administrativa que aprovou a planta da casa, bem como do Município de Pouso Alegre. (MINAS GERAIS, 2016, grifo nosso). Fica demonstrada no julgado em tela a culpa exclusiva da vítima ao executar a obra em desconformidade com o projeto. Conforme relatório do processo, os clientes adicionaram um porão na construção na casa, que não estava previsto no projeto, e que nem foi elaborado um novo projeto estrutural. O relator ainda enfatiza que, por mais que a arquiteta em questão era a responsável técnica pelo projeto e pela execução da obra, e mesmo não tendo acompanhado e nem fiscalizado, não há o que responsabilizá-la por fato diverso das suas atividades. Para o magistrado ficou muito claro que o que deu causa ao desabamento foi a construção do porão, não previsto no projeto. Para o eminente julgador assim restou julgado: Conclui-se, portanto, que o projeto elaborado pela apelante em si, que não apresentava irregularidades, não poderia ter influenciado no desabamento da casa, porquanto, frise-se novamente, este decorreu exclusivamente da conduta das vítimas. Não poderia a apelante prever que os apelados viriam a executar a obra de forma diversa daquela prevista no projeto, tendo confiado também na boa-fé dos recorridos. Destarte, não havendo nexo de causalidade entre a conduta da apelante e os danos sofridos pelos apelados, também deve ser afastada a responsabilidade da arquiteta pelo desmoronamento da casa, haja vista este ter ocorrido por culpa exclusiva das vítimas. (MINAS GERAIS, 2016, grifo nosso). 60 Outra jurisprudência incorre da alteração do projeto pelo construtor: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. ALEGAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NÃO CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. Inaplicabilidade do CPC/2015. Art. 14 do CPC. Regra de direito intertemporal. Decisão proferida anteriormente a entrada da Lei 13.105/2015. Decadência e prescrição. Tendo a ação cunho condenatório, não tem incidência a decadência, e sim a prescrição. Precedentes jurisprudenciais. O prazo prescricional aplicável às ações decorrentes de vícios de construção é o de dez anos, segundo entendimento consolidado do STJ. Responsabilidade solidária. O entendimento majoritário deste Egrégio Tribunal de Justiça vai no sentido de reconhecer a solidariedade entre o construtor e o arquiteto/engenheiro. Contudo, há no caso concreto particularidade que autoriza ir em sentido contrário, qual seja a pactuação no contrato responsabilizando apenas o construtor, devendo prevalecer, portanto, a vontade das partes, forte no Princípio do Pacta Sunt Servanda. A ausência de responsabilidade da arquiteta também se revela pela prova pericial, segundo a qual os vícios construtivos derivam da alteração do projeto arquitetônico promovida pelo construtor. [...] APELO DA REQUERIDA PROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2017, grifo nosso). Entretanto, nesse caso há divergência entre os magistrados das diferentes instâncias com relação à responsabilidade solidária da arquiteta com o construtor. Em suma, a alteração em obra foi solicitada pela proprietária, porém discordada pela arquiteta, que através das suas prerrogativas, abandonou a obra. O Código de Ética do arquiteto determina como regra que o profissional deve defender sua opinião com base no princípio da melhor qualidade, e rejeitar imposições, exigências ou pressões contrárias às suas convicções profissionais que possam comprometer os valores técnicos, éticos e a qualidade estética do seu trabalho (CAU, 2013). Para a proteção do profissional de arquitetura, diante desses fatos, o arquiteto que for contrário a alteração imposta pelo proprietário tem o aval do CAU de dar baixa ao RRT para limitar sua responsabilidade até onde foi conivente com o serviço contratado. Nesse sentido, dispõe o parágrafo 3º do artigo 16 da lei federal nº 12.378/10: “[...] § 3º Ao arquiteto e urbanista que não participar de alteração em obra ou trabalho de sua autoria é permitido o registro de laudo no CAU de seu domicílio, com o objetivo de garantir a autoria e determinar os limites de sua responsabilidade.” (BRASIL, 2010). De volta ao julgado em questão, em sentença, a arquiteta e o construtor foram condenados solidariamente a responder pelos danos causados à cliente. No entanto, por sorte de um conhecimento mais apurado do magistrado ad quem, a arquiteta foi eximida da responsabilidade através das provas periciais. 61 Segundo a perícia, havia danos que foram decorrentes das alterações em obra, rompendo assim o nexo causal entre a conduta da arquiteta e o dano ocorrido. Contudo, havia também outros defeitos independentes das modificações, o que comprovava a má execução do serviço. Pelo que já foi estudado nessa pesquisa, entende-se que para esses danos a arquiteta deveria ser responsável. Todavia, o que foi decisivo nesse julgamento foi o contrato realizado entre o construtor e a cliente, onde o contratado se responsabilizou por todo e qualquer prejuízo que possa ser acarretado à contratante. Logo, não restaram dúvidas para o magistrado em afastar a responsabilidade da arquiteta pelo simples fato de que o pacta sunt servanda deve prevalecer. Com relação aos outros fatores que excluem a responsabilidade, como caso fortuito e força maior, não há abrangência em julgados e decisão quando se trata de prestação de serviço da arquitetura. Mais certo que ocorra com empreiteiro/ construtor, por exemplo, para se isentar de uma obrigação de resultado como prevê o artigo 393 do CC. Diante das premissas aqui apresentadas acerca da responsabilidade civil do arquiteto, no próximo e último tópico do trabalho será feita uma demonstração de julgados e decisões que correlacionam a atividade do arquiteto com as de cada prestador de serviço que atuam em conjunto na construção civil. 4.2.2 A Responsabilidade civil do arquiteto em relação aos demais prestadores de serviço na construção civil Para a construção de um empreendimento é necessária a contratação de diferentes prestadores de serviço que trabalham em conjunto como uma cadeia produtiva. Inicia-se com o arquiteto com a elaboração do projeto arquitetônico, na sequência o projeto estrutural pelo engenheiro. Após os trâmites administrativos e aprovação dos projetos, com o alvará pode-se iniciar a execução. Para isso se deve contratar um responsável técnico, que pode ser o arquiteto ou engenheiro, e o construtor ou empreiteiro. Lembrando que empreiteiro é o gênero do profissional que está apto a construir, ou seja, pode ser um construtor, engenheiro civil, arquiteto ou pessoa jurídica. Conforme dissertado no tópico prestadores de serviço, foi evidenciada cada particularidade desses profissionais com suas diferentes premissas no âmbito do instituto da responsabilidade civil. Porém não se enfatizou como, de fato, respondem por danos no caso 62 concreto, que será feito agora através de julgados que relacionam suas atividades com a atividade do profissional da arquitetura. A começar pelo construtor/ empreiteiro, cuja obrigação é de resultado e a fiscalização e os riscos da obra são por sua conta (CAVALIERI FILHO, 2012). Não obstante, o arquiteto poderá ter sua participação na responsabilidade de danos em obras quando for contratado para acompanhar ou executar a obra, ou até mesmo apenas pela indicação da mão de obra, como segue decisão: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ARQUITETURA. DEFEITOS EM OBRA. DANOS MATERIAL E MORAL. Relação jurídica entre as partes que tem origem em contrato de elaboração de projeto arquitetônico e execução, com definição pontual dos serviços abrangidos. Em contratos que incluem projeto e execução, há responsabilidade solidária entre o arquiteto e o empreiteiro, notadamente quando o executor da obra é indicado pelo profissional que o elaborou, caso dos autos. Ao mesmo tempo, a responsabilidade do arquiteto, enquanto profissional liberal, é subjetiva. Art. 14, § 4º, do CDC. Situação em que a prova pericial atesta a existência de defeitos na execução da obra, relacionando-os, entre outras causas, à má qualidade da mão-de-obra, o que determina a responsabilidade solidária da arquiteta demandada. Culpa decorrente do insatisfatório acompanhamento e/ou fiscalização do trabalho ou, na hipótese, da indicação de profissional insuficientemente qualificado para prestar o serviço. Entretanto, não tendo, os defeitos, origem exclusivamente na desqualificação da mão-de-obra, à ré cabe indenizar os valores desembolsados pela demandante para corrigir os problemas atribuídos ao empreiteiro e que se relacionam com o contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, a serem apurados em liquidação de sentença. Concluída a obra, há o dever de a autora cumprir o contrato entabulado com a profissional, independente dos defeitos, cuja reparação deve ser resolvida na seara indenizatória. [...]. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (RIO GRANDE DO SUL, 2019, grifo nosso). Partindo-se do pressuposto que se o profissional se incumbiu de elaborar e fiscalizar a obra, está se responsabilizando pelo eventual dano que a obra gerar (OLIVEIRA JÚNIOR, 2011), a magistrada ad quem reformulou a sentença para responsabilizar solidariamente a arquiteta e o empreiteiro, uma vez que atesta “a existência de defeitos na execução da obra, relacionando-os à má qualidade de mão de obra.” (RIO GRANDE DO SUL, 2019). No relatório, fundamenta-se a responsabilidade subjetiva da ré na qual teve culpa pelo “insatisfatório acompanhamento e/ou fiscalização do trabalho ou, no caso dos autos, da indicação de profissional insuficientemente qualificado para prestar o serviço”. (RIO GRANDE DO SUL, 2019). 63 E assim conclui: “Inquestionável que, quando o cliente contrata o arquiteto para elaborar projeto e executar a obra, assegura-se da garantia de que o serviço de mão-de-obra será prestado a contento”. (RIO GRANDE DO SUL, 2019). Independente de indicação do empreiteiro, a decisão do julgado a seguir foi no mesmo sentido, de acordo com a responsabilidade do arquiteto pela execução da obra: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ARQUITETO E DO EMPREITEIRO. [...]. Ilegitimidade passiva: O arquiteto, responsável pelo projeto e execução da obra é legítimo para responder pelos vícios de construção constatados na obra erigida sem a observância de boa- técnica. Mérito dos recursos - A má execução da obra e prejuízos dali decorrentes enseja a responsabilidade civil dos requeridos de forma solidária - O empreiteiro foi irresponsável quando executou a obra sem a observância das normas técnicas. Já o arquiteto responsável pelo acompanhamento da obra, foi negligente ao não acompanhar a construção de forma diligente, permitindo que o construtor a executasse sem observar as normas técnicas pertinentes. PRELIMINARES REJEITADAS. APELOS DESPROVIDOS. (RIO GRANDE DO SUL, 2018a, grifo nosso). Trata-se de queda de um muro de arrimo executado pelo empreiteiro e cuja responsabilidade pela fiscalização da obra era do arquiteto. Antes de entrar no mérito, o magistrado limitou a responsabilidade civil de cada partícipe: Convém destacar que a obrigação assumida pelo empreiteiro é do tipo obrigação de resultado. Ou seja, existe o compromisso de se entregar aos contratantes aquele objeto que foi descrito na avença, segundo os critérios profissionais de técnica e diligência. Em relação ao arquiteto, a relação entre o profissional e o cliente é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, a previsão do artigo 14, § 4º é expressa no sentido de que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais deve ser apurada mediante a verificação do elemento subjetivo, qual seja, a culpa, ainda que não se olvide disponibilizar todas as facilitações para defesa dos direitos dos consumidores. (RIO GRANDE DO SUL, 2018a). No relatório, o magistrado apontou a responsabilidade do empreiteiro sobre a queda do muro, que foi executado sem responsável técnico, cálculo estrutural ou projeto de execução. Com relação ao arquiteto, entendeu que mesmo que não tenha sido responsável pela execução do muro de arrimo, o profissional como responsável pela fiscalização da obra, tinha o dever de acompanhar se a construção do muro estava de acordo com as normas técnicas. Com base nos fundamentos, assim conclui o magistrado: 64 Ademais, cumpre destacar que respondem, solidariamente, pelos vícios construtivos tanto aquele que subscreve o projeto de construção e tinha obrigação de fiscalizar o cumprimento deste, quanto o construtor responsável pela execução da obra. Ora, se algum vício se evidenciou, este não decorre exclusivamente da atuação do empreiteiro, mas também do arquiteto responsável, que não atuou adequadamente na fiscalização e desenvolvimento da construção. (RIO GRANDE DO SUL, 2018a). No entanto, quando se trata de acompanhamento de execução de obra, a posição do mesmo Tribunal do Rio Grande do Sul é contrária: COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ARQUITETURA. PROJETO ARQUITETÔNICO E ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DE REFORMA DE PRÉDIO. EXECUÇÃO DA OBRA REALIZADA POR CONSTRUTORA CONTRATADA PELO CONDOMÍNIO. SUPOSTA MÁ EXECUÇÃO DA OBRA. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À RECORRIDA. ANTERIOR SÍNDICO QUE CONFIRMOU A VERSÃO DA AUTORA. SENTENÇA QUE SE CONFIRMA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Restou incontroverso que as partes contrataram a prestação de serviço de arquitetura, sendo a recorrida contratada para realizar projeto e acompanhar a execução de reforma no prédio do condomínio recorrente. O anterior Síndico afirmou em Juízo que a construtora não foi indicada ou contratada pela recorrida, mas escolhida e contratada pelo próprio Condomínio. Também restou demonstrado pela prova oral que dita construtora não executou corretamente a obra, o que foi comunicado pela recorrida ao recorrido. Comprovação pelo mesmo testemunho do anterior Síndico que a recorrida cumpriu com sua obrigação contratual, comparecendo diariamente no local para fiscalizar a execução dos serviços, somente não tendo comparecido no período de dois meses em que a reforma ficou parada. Tal fato não pode ser atribuído à autora/recorrida, mas sim à má execução da obra pelo empreiteiro contratado pelo Condomínio. Diante disso, forçoso reconhecer que a autora cumpriu sua obrigação contratual, ao passo que o mesmo não fez o recorrente, que não pagou o valor contratado. Disso decorre a procedência da ação, confirmando-se a sentença por seus fundamentos. RECURSO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2014, grifo nosso). Apesar de a profissional ter sido contratada para acompanhar a execução, para o magistrado restou evidente que a responsabilidade pela má execução da obra não pode ser imputada a arquiteta, uma vez que esta cumpriu com a sua obrigação indo frequentemente à obra, inclusive alertando o proprietário que a execução não estava correta. Ademais o relator enfatiza o fato de a construtora não ter sido indicada ou contratada pela arquiteta, reforçando sua isenção de responsabilidade com relação aos danos da obra. Com relação a terceiros, pelo direito de vizinhança, há solidariedade do arquiteto com o empreiteiro e proprietário, conforme seguem dois julgados: 65 AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DE VIZINHANÇA - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL – EMPREITADA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DECISÃO QUE INDEFERIU A INCLUSÃO DE ARQUITETO NA LIDE SECUNDÁRIA – PROFISSIONAL QUE ELABOROU E ASSINOU PROJETO EXECUTIVO DA OBRA, BEM COMO O RRT (REGISTRO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA), ASSUMINDO, PORTANTO, A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR DANOS A TERCEIROS EM DECORRÊNCIA DE RUÍNA DURANTE A EXECUÇÃO DA OBRA – DEFERIMENTO DA SUA INCLUSÃO NA LIDE SECUNDÁRIA – DECISÃO REFORMADA. Agravo de instrumento provido. (SÃO PAULO, 2018, grifo nosso). Nesse primeiro caso o juiz de primeiro grau indeferiu o pedido do réu de acrescentar no polo passivo da ação o arquiteto por entender que “os problemas do imóvel dos autores estão relacionados, em tese, à construção e à engenharia da obra”. (SÃO PAULO, 2018). Para ele, os danos seriam de responsabilidade solidária apenas do engenheiro e empreiteiro da obra. Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2009, p.339) enfatiza que com relação aos danos causados a terceiros, “haverá responsabilidade exclusiva do arquiteto, havendo erro de projeto ou de cálculo, e do empreiteiro ou construtor, no caso de defeito de construção.” Entretanto, o relator se posiciona ao contrário quando fundamenta que o arquiteto responde pela execução da obra através do RRT anexado aos autos, o que solidariza o arquiteto ao engenheiro, empreiteiro e proprietário perante os danos causados a terceiros. No segundo julgado, vai ao encontro da decisão acima, porém ressalta-se a importância da limitação das atividades do arquiteto: Direito de vizinhança. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização. Prova pericial que concluiu que os danos de infiltração existentes no imóvel do autor foram causados pelas obras efetuadas no imóvel de um dos réus. Execução da obra não acompanhada por opção do arquiteto. Ausência de demonstração de limitação da responsabilidade assumida. Responsabilidade solidária do profissional responsável reconhecida em primeiro grau de jurisdição. Decisão mantida. Recursos improvidos. (SÃO PAULO, 2017b, grifo nosso). O relator manteve a decisão do magistrado a quo, pelo simples fato de o arquiteto não ter limitado suas atividades, se tornando assim responsável técnico pela obra: Se o arquiteto não pretendia se responsabilizar inteiramente pelo projeto, deveria ter determinado precisamente os limites da sua responsabilidade, registrando laudo no Conselho de Arquitetura e Urbanismo, nos termos do que dispõe o art. 16, § 3º, do aludido diploma legal. (SÃO PAULO, 2017b). 66 Ou seja, essa decisão reflete o que foi abordado nesse estudo a respeito da responsabilidade do arquiteto ser de acordo com a sua atividade exercida. Como nesse julgado, o arquiteto não emitiu o RRT, e não conseguiu demonstrar que era apenas responsável pelo projeto, arcou com os danos solidariamente com o empreiteiro e proprietário perante terceiro, conforme decisão do magistrado: O réu não demonstrou que a sua responsabilidade era limitada e, portanto, deve responder solidariamente pelos danos causados a terceiros pela má execução da obra que não acompanhou, podendo, eventualmente, voltar-se contra os responsáveis pela execução, regressivamente. (SÃO PAULO, 2017b). Com relação à responsabilidade do arquiteto pelos projetos, quando o contrato se limita a projetos arquitetônicos, o profissional se exime de qualquer responsabilidade por danos em obra. Todavia, quando esses danos são oriundos de possíveis erros em projeto, enseja responsabilidade solidária do arquiteto e empreiteiro, como segue: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTRUÇÃO DE RESIDÊNCIA UNIFAMILIAR. NÃO OBSERVÂNCIA AO PROJETO ORIGINAL. ATRASO DAS OBRAS. MÁ QUALIDADE NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA CONSTRUTORA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 618 DO CÓDIGO CIVIL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. FALHAS DO PROJETO E MÁ EXECUÇÃO DOS TRABALHOS. AVENÇA CIRCUNSCRITA À CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL. PREVISÃO CONTRATUAL INDICANDO A CONFORMIDADE DA OBRA AO ALVARÁ CONCEDIDO PELA MUNICIPALIDADE E À ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA NA QUAL FIGURA A AUTORA CONTRATANTE COMO PROJETISTA E EXECUTORA. CONTRATO QUE NÃO ABARCOU O ACOMPANHAMENTO DO EMPREENDIMENTO POR PROFISSIONAL ENGENHEIRO OU ARQUITETO. RESPONSABILIDADE PELO PROJETO E PELA EXECUÇÃO QUE RECAIU SOBRE A AUTORA. ATRASO NAS OBRAS DECORRENTES DE FALHAS DE PROJETO E DO DECLIVE DO TERRENO. CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS POR MEIO DE PERÍCIA CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. CULPA RECÍPROCA CONFIGURADA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA DEMANDADA QUE NÃO ENCONTRA ARRIMO NOS AUTOS. TESE ARREDADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (SANTA CATARINA, 2019b, grifo nosso). Nesse caso em tela, há uma particularidade. A autora da ação é a arquiteta responsável pelo projeto e execução da própria obra. Pugna pela rescisão do contrato haja vista a má qualidade da execução, além de atraso na empreitada. 67 Contudo, pelas provas periciais, apesar de haver vícios de má execução, há também várias falhas no próprio projeto arquitetônico da autora que contribuíram para a desavença. A começar pela divergência entre o projetado e o possível de ser executado no terreno eleito, visto que apresentava desnível que originariamente não constava no projeto elaborado. Assim, o magistrado entendeu que houve culpa recíproca, onde “ambas as partes tem responsabilidade nisso. A autora porque não se ateve ao detalhe, decisivo (diga-se) ao elaborar o projeto e a requerida porque não visitou o local e checou o projeto antes de aceitar a empreitada”. (SANTA CATARINA, 2019b). Ademais, com relação aos vícios de construção, segundo o magistrado, “o que houve foi a concorrência de várias falhas, algumas de projeto e outras de execução, o que autoriza concluir que ambos os litigantes obraram, em certa medida, com responsabilidade no evento”. (SANTA CATARINA, 2019b). Nesse sentido, o entendimento é de solidariedade entre o empreiteiro, pela má execução, e a arquiteta, pelos erros no projeto. Não obstante, como ela mesma é a arquiteta e autora da ação e concorreu para o evento danoso, restou improcedente o pedido. Nota-se, portanto, que há diferentes visões dos magistrados sobre a responsabilidade civil do arquiteto, não só com relação aos demais prestadores de serviço que atuam em conjunto com o profissional, mas também ao próprio serviço de arquitetura, como exposto ao longo desse trabalho, o que causa uma insegurança jurídica aos profissionais da área. 68 5 CONCLUSÃO Em meio à complexidade da profissão de arquitetura e de sua relação com os demais prestadores de serviço na construção civil, tornam-se cada vez mais frequentes os litígios judiciais que questionam sobre a responsabilidade civil do arquiteto. A doutrina e a jurisprudência pesquisadas apresentam-se ricas e incansáveis na busca pelo melhor entendimento, todavia é majoritária, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, em definir a responsabilidade civil do arquiteto como subjetiva e, sendo responsável técnico pela obra responde também solidariamente com os demais prestadores de serviço, seja ele engenheiro, empreiteiro ou construtor, que respondem objetivamente. Quanto à obrigação da prestação de serviço de arquitetura pode ser de meio ou de resultado, e é fixada através do contrato pactuado entre as partes. Conclui-se, portanto, que as atividades principais do arquiteto, como por exemplo, a elaboração de projetos, caracteriza-se pela obrigação de meio, enquanto que as atividades acessórias, como a sua aprovação perante os órgãos públicos e sua execução, são de resultado, se estipuladas em contrato. Desse modo, como exposto no trabalho, fica claro que o arquiteto é responsável somente pela atividade exercida e pela qual foi contratado, desde que seja especificada em contrato ou através do Registro de Responsabilidade Técnica do Conselho de Arquitetura e Urbanismo. Entretanto, observa-se uma ampla divergência jurisprudencial quanto à extensão da responsabilidade do arquiteto diante de suas atribuições profissionais, pelo simples fato de os juízes não possuírem conhecimento técnico sobre a profissão, gerando uma insegurança jurídica para o profissional da arquitetura. O arquiteto deve responder apenas sobre o que estiver ao seu alcance intelectual, por isso é de suma importância que o judiciário consiga distinguir quais são as capacidades técnicas da profissão. Pois, não é coerente que o profissional seja responsável por questões alheias a sua capacidade, como por exemplo, problemas estruturais que necessitam do conhecimento específico de engenharia. Apesar de ter em sua formação o básico em estrutura, não o torna habilitado para resolver tais problemas, caso contrário poderia substituir o engenheiro. O alvo de maior divergência, contudo, é quando se trata sobre execução de obra e acompanhamento de execução de obra. No primeiro caso, o entendimento é majoritário que o arquiteto, como responsável técnico da obra, é solidário com o empreiteiro, o construtor ou o engenheiro, inclusive com relação a terceiros (vizinhos ou não). No segundo caso, há que se 69 verificar o uso impróprio da expressão, que às vezes é utilizada como se sinônimo fosse de execução de obra. E não o é, consoante disposição do próprio Conselho de Arquitetura e Urbanismo. São trabalhos distintos, contratados e remunerados separadamente. E no tocante à solidariedade, apresenta-se mais coerente a sua não aplicação, tendo em vista já haver, necessariamente, um responsável técnico contratado justamente com esta finalidade, qual seja, a execução da obra. Vale recapitular que acompanhamento de execução de obra é acompanhar a execução, logo, não é executar. Além disso, é prerrogativa do arquiteto de acompanhar a obra a fim de visualizar se o projeto está sendo executado corretamente e solucionar dúvidas quanto à interpretação do projeto, sem ter que, para isso, se responsabilizar pela sua execução. Na execução de obra o arquiteto passa a ser o responsável técnico, cuja função é gerenciar a obra, se atentar à utilização das melhores técnicas e estar em contato diário com a obra, além de resolver dúvidas quanto ao projeto. Não resta dúvida que esta atividade enseja do profissional maior responsabilidade perante o cliente e demais prestadores de serviço envolvidos na obra quanto àquela. Dessa forma, a responsabilidade civil se difere entre essas duas modalidades, o que torna imprescindível averiguar a distinção desses serviços antes de o julgador entrar no mérito da responsabilidade do arquiteto, uma vez que esse profissional pode responder desde subjetivamente e solidariamente se for responsável pela execução de obra, até ser isento de responsabilidade se for acompanhamento de obra, salvo em casos onde o dano seja vinculado ao projeto. Ademais, ao contrário da jurisprudência apresentada, não há fundamentação legal, nem doutrinária para equiparar a solidariedade do arquiteto pela execução de obra à indicação de um responsável técnico, uma vez que o cliente tem liberdade de escolha para contratar quem quiser para executar sua obra. Reforça essa ideia, inclusive, se o cliente contratar pessoa sem habilitação técnica será responsável pelos danos oriundos da sua má execução. Diante do exposto, ao longo desse trabalho, mesmo havendo pouco conteúdo doutrinário e jurisprudencial em relação ao tema e, de maneira geral a responsabilidade civil do arquiteto seguir o disposto para os profissionais liberais, há várias peculiaridades inerentes à profissão, como a diferença entre o serviço de execução de obra e o de acompanhamento da execução. A fim de garantir a segurança jurídica ao profissional de arquitetura, preza-se, portanto, que os juízes busquem mais conhecimento sobre a profissão através das leis e resoluções do Conselho de Arquitetura e Urbanismo para solucionar da melhor maneira possível os litígios judiciais que envolvem a responsabilidade civil do arquiteto. 70 REFERÊNCIAS ALMEIDA, Lízia Manhães de; KONIGSBERGER, Jorge. O arquiteto e as leis: manual jurídico para arquitetos. São Paulo: Pini, 2001. BARATTO, Rômullo. O que o arquiteto e urbanista pode fazer (segundo a legislação). 2016. 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